1 / O que é e para que serve?
Na prática empresarial, é comum que uma ou mais pessoas (sejam elas físicas ou jurídicas) se reúnam para trabalhar pela realização de uma atividade empresarial, constituindo-se, naturalmente, sociedades empresárias para profissionalizar e formalizar o objeto do negócio – a exemplo de como ocorre com as sociedades limitadas e as sociedades por ações.
Ao longo da história, cada vez mais pessoas demonstraram interesse em participar dos lucros de atividades mercantis, sem, no entanto, expor a si mesmo, ou seja, sem aparecer publicamente e evitar qualquer risco associado às atividades comerciais. Essa estratégia permitia que estas pessoas se beneficiassem do comércio sem comprometer sua imagem.
Desta forma, surge-se o que hoje se conhece no Brasil como “SCP: Sociedade em Conta de Participação”, prevista nos artigos 991 a 996 do Código Civil.
A SCP, em regra, mantem o propósito ao qual se prestava na antiguidade, qual seja, estabelecer uma relação negocial na qual houvesse uma pessoa – Sócio Ostensivo – que administrasse e gerisse toda a operação e os riscos pertinentes ao negócio, mas recebendo recursos de outra pessoa – Sócio Participante – que, apesar de participar com seu capital no negócio, não assumisse quaisquer riscos com seu patrimônio pessoal, além daquilo que fosse investido, e que também não aparecesse perante terceiros.
Em um cenário prático, uma ou mais pessoas (Sócios Participantes) fornecem recursos a um ou mais empreendedores (Sócios Ostensivos), sendo que estes últimos assumirão todo o risco e encargos da operação com os aportes recebidos, na expectativa de participar dos lucros auferidos ao final da realização da atividade a ser desenvolvida.
Trata-se de um tipo societário que, apesar de ser classificado juridicamente como uma sociedade, pode ser interpretado, em termos práticos, como um “contrato de investimento” entre as partes. Isso porque, além de não possuir personalidade jurídica própria, somente produz efeitos entre as partes contratantes, de forma que, em teoria, terceiros alheios à relação jurídica (consumidores, fornecedores, empregados etc.) sequer precisam saber de sua existência.
Por isso, o que costuma ocorrer é que duas ou mais pessoas celebram um contrato de SCP, no qual constarão todas as obrigações e direitos relacionados ao investimento a ser realizado pelo(s) Sócio(s) Participante(s), bem como todos os direitos e obrigações que o(s) Sócio(s) Ostensivo(s) tem no dia a dia da operação, com a respectiva assunção de riscos, isso tudo sem a necessidade de constituir uma sociedade com personalidade jurídica própria específica para tal atividade.
É normalmente utilizada, portanto, para a realização de negócios temporários e específicos, de forma que costumam ter um prazo de extinção previamente estipulado, diferentemente das sociedades empresárias convencionais.
Dito isso, seguiremos, de forma breve e objetiva, a tratar dos aspectos societários das SCP. Com base no ambiente empresarial brasileiro, o seu conteúdo possui, como recorte, vantagens e desvantagens de se utilizar as SCP, sob a ótica de cada sócio, para os negócios em geral.
2 / Os Sócios e suas Responsabilidades
Diferentemente de outros tipos societários, como as sociedades limitadas ou as sociedades por ações, existe, neste caso, necessariamente uma diferenciação entre os sócios, cada qual com o seu papel em específico perante a sociedade.
De um lado, tem-se o Sócio Ostensivo que será quem gere e administra uma atividade empresarial, que celebra contratos perante terceiros (bancos, fornecedores etc.) e que se envolve na gestão propriamente dita do negócio em seu cotidiano, ou seja, aquele que efetivamente aparece com o empreendimento em prática.
Por outro lado, tem-se o Sócio Participante, antigamente chamado de sócio oculto. Este sócio, por sua vez, diferentemente do Sócio Ostensivo, não aparece perante quaisquer terceiros que tenham relação com o determinado empreendimento ou atividade da SCP e não se envolve em nenhum aspecto gerencial da operação e de seu dia a dia, mas contribui, somente, com capital para desenvolver a atividade realizada. Isto não significa que o Sócio Ostensivo também não contribua com investimentos na SCP, pelo contrário, o Sócio Ostensivo, muitas vezes também contribui com recursos financeiros e a proporção de participação nos resultados decorre de um combinado entre os sócios que leva em consideração os investimentos realizados, as atividades assumidas pelo Sócio Ostensivo e os respectivos riscos por este assumidos.
Além disso, é importante mencionar, no tocante à responsabilidade do Sócio Participante, que lhe é autorizado fiscalizar a gestão dos negócios exercidos pelo Sócio Ostensivo, sem, no entanto, tomar parte ou intervir, de qualquer forma, nas relações com terceiros alheios à SCP.
Isso porque, caso o Sócio Participante exerça qualquer tipo de engajamento, relativo aos negócios da SCP, perante terceiros (credores, bancos, consumidores, órgãos públicos etc.), a lei traz que este será responsabilizado de forma solidária com o Sócio Ostensivo nestas relações em que intervir.
O motivo disso acontecer é que, apesar de em algumas situações o Sócio Participante não assumir, efetivamente, uma obrigação, dívidas ou outras responsabilidades perante terceiros, o fato de ele se engajar ou se envolver na prática negocial da SCP pode lhe trazer o risco de uma eventual caracterização de intervenção no negócio, o que pode ser prejudicial caso haja disputa judicial, arbitral ou, até mesmo, contratual, e fique caracterizada a sua efetiva participação.
Também é importante mencionar que, conforme será explicado mais a frente, a SCP, apesar de não haver a necessidade de formalização de um contrato social, caso tal documento seja elaborado, é possível que os sócios estabeleçam eventual direito de regresso do Sócio Ostensivo em face do Sócio Participante, para tratar da hipótese de o Sócio Ostensivo vir a ser prejudicado por quaisquer atos que o Sócio Participante não deveria ter se envolvido nas práticas negociais da SCP.
Vale, ainda, reforçar que também é possível que ocorra o contrário: o Sócio Participante seja prejudicado pelo Sócio Ostensivo, o que lhe permitirá pleitear direito de regresso contra este último, mesmo sem a estipulação entre as partes de direito de regresso em contrato social.
Logo, é importante ter em mente que, apesar de ao Sócio Participante não ser autorizada quaisquer participações diretas no desenvolvimento e/ou na gerência da atividade empresarial da SCP, isso não lhe tira ou limita o direito de fiscalizar a gestão dos negócios.
O Sócio Ostensivo, portanto, é única e exclusivamente quem deverá se obrigar perante terceiros, de forma que bancos, fornecedores, fisco, consumidores, empregados etc., somente poderão cobrá-lo pelo cumprimento de quaisquer obrigações assumidas, sem sequer, em regra, saber da existência da SCP e/ou do Sócio Participante, até por este não poder assumir nenhuma responsabilidade perante terceiros.
Há, ainda, de se destacar que, na constituição de uma SCP, as contribuições feitas por ambos os sócios, Ostensivo e Participante, constituem um patrimônio especial que é objeto da conta de participação dos negócios sociais.
Este “fundo social” que compõe o patrimônio especial da SCP pertence, em regra, ao Sócio Ostensivo.
Além disso, o Sócio Ostensivo é quem responderá por todas as dívidas e obrigações contraídas pela SCP em razão da atividade empresarial exercida, inclusive de forma ilimitada e extensiva ao seu patrimônio pessoal (da pessoa física ou da pessoa jurídica, conforme característica do(s) Sócio(s) Ostensivo(s) da SCP), já que o tipo societário da SCP não confere personalidade jurídica a ela.
A título de exemplo com relação às responsabilidades de cada sócio, caso o Sócio Ostensivo seja uma sociedade limitada ou uma sociedade por ações, é importante esclarecer que o patrimônio que responderá, perante terceiros, de forma ilimitada, é o patrimônio destas sociedades, e não de seus sócios (sejam estes pessoas físicas ou jurídicas), em razão da própria natureza jurídica destas de limitação de responsabilidade. Em outras palavras, em caso de cobrança de dívida por terceiros a uma sociedade limitada ou por ações, que figure como Sócia Ostensiva de uma SCP, o quotista ou acionista por trás do referido Sócio Ostensivo pessoa jurídica, não responderá com seu patrimônio pessoal, limitando-se, portanto, à sociedade que figura como Sócia Ostensiva.
A título de exemplo, supondo-se quem um Sócio Ostensivo assuma uma obrigação de pagar uma quantia certa de R$ 100,00 (cem reais) para determinado fornecedor, mas que os negócios não atinjam tal valor, este fornecedor poderá cobrar do Sócio Ostensivo de qualquer maneira, alcançando o seu patrimônio pessoal (da pessoa física ou jurídica, conforme explicado no parágrafo acima), ainda que alheio à SCP.
Ainda, vale dizer que o patrimônio especial, apesar de causar efeitos entre os sócios, não produz quaisquer tipos de efeitos perante terceiros.
Por isso, é necessário que, ao optar por figurar como Sócio Ostensivo, tenha-se ciência dos riscos envolvidos e que sejam utilizados os instrumentos adequados para minimizá-los.
O Sócio Participante, por sua vez, possui responsabilidade limitada ao que foi investido na SCP e acordado com o Sócio Ostensivo no contrato social e, já que não responde e nem assume quaisquer obrigações perante terceiros, não deve se preocupar, no plano externo, com a satisfação de dívidas alheias àquilo que já contribuiu, salvo se previsto diferente no contrato social.
No entanto, em razão da autonomia privada, é possível, a fim de evitar futuras discussões, que os sócios disponham entre si, na elaboração do contrato social, as exatas proporções de ganhos e perdas do Sócio Participante, o que terá efeitos somente internos, não se obrigando o Sócio Participante, em nenhum momento, perante terceiros, conforme mencionado anteriormente.
Por esta razão, é de suma importância que, apesar da informalidade a que é autorizada a constituição da SCP, seja elaborado um documento adequado de contrato social para regular a relação societária.
3 / Como Constituir uma SCP
Como mencionado acima, para se constituir uma SCP no Brasil, a legislação não traz obrigatoriedade de formalização de contrato entre os sócios.
Em razão de se tratar de um tipo societário que, conforme explicado anteriormente, somente obriga os sócios envolvidos, sem quaisquer envolvimentos de terceiros alheios à relação societária, a forma de contratação é de livre estipulação entre as partes, podendo, inclusive, ser um contrato verbal, troca de mensagens por aplicativo ou mera formalização por e-mail das condições estabelecidas (claro que, conforme já explicado acima, a formalização de um documento escrito que contenha os direitos e obrigações dos sócios é fortemente recomendável).
Diferentemente de quaisquer outros tipos societários (como, por exemplo, a sociedade limitada ou a sociedade por ações), justamente pela não obrigatoriedade de celebrar um contrato escrito, a SCP, para que possa existir, sequer precisa ser registrada em Juntas Comerciais ou cartórios, uma vez que tais registros servem para dar publicidade sobre sua existência e conteúdo.
Não há, portanto, a exigência legal de se registrar o documento perante quaisquer órgãos públicos, apesar de não haver quaisquer impedimentos, por exemplo, de registrar o contrato social escrito perante o Cartório de Títulos Documentos, observado que tal registro não alterará a natureza jurídica da SCP e nem poderá, ainda sim, produzir efeitos perante terceiros alheios à relação societária.
Desta forma, os sócios envolvidos na operação têm total liberdade para contratar entre si, desde que, por óbvio, sejam obedecidos os requisitos mínimos de validade de qualquer negócio jurídico, quais sejam, ser: a) possível; b) lícito; e c) determinável. Em outras palavras, ainda que seja constituída uma SCP de maneira não formal, o empreendimento de quaisquer atividades ilícitas não lhes conferirá quaisquer dos direitos e/ou obrigações previstos em lei, em torno deste tipo societário.
A lógica por trás da dispensa de formalidade contratual para a sua constituição se dá, principalmente, pelo motivo de que, como se trata de uma relação societária interna, entre duas ou mais pessoas, sejam elas físicas ou jurídicas, torna-se desnecessária a prova da sociedade perante terceiros, uma vez que o único que, efetivamente, aparecerá e negociará com terceiros será o Sócio Ostensivo, deixando de fazer sentido que a relação societária em questão seja, necessariamente, de caráter e de conhecimento público, o qual seria mero mecanismo para a tutela dos direitos destes terceiros, o que não ocorre no caso da SCP.
Apesar disso, é altamente recomendável que a exploração de qualquer atividade econômica, neste caso, através de uma SCP, seja formalizada por escrito, de modo que as partes envolvidas poderão obter maior clareza no que diz respeito aos seus direitos e obrigações dentro deste contexto.
Isso porque a contratação por escrito possibilita que sejam delimitados todos os direitos e obrigações da relação societária, especialmente quando há vários sócios envolvidos na operação. Além disso, é medida de precaução contra eventuais maus entendidos e dúvidas acerca dos deveres de cada um.
Com isso, é importante que os termos negociais da relação societária que constituirá a SCP tenham a sua formalização realizada através de um contrato, de modo que isto poderá evitar futuros conflitos societários e, inclusive, ser uma forma mais completa de fazer prova da sociedade perante terceiros, em caso de necessidade, apesar de ser possível a prova por outros meios que não a apresentação de um contrato social.
Há de se lembrar, que assim como em qualquer empreendimento, existem riscos e variáveis alheios à estrutura jurídica em si e que podem contribuir, ou não, para o sucesso empresarial em questão, reforçando o fato de que operacionalizar a SCP através de instrumentos jurídicos negociais formais é, sem sombra de dúvidas, uma prevenção a riscos desnecessários.
Vale notar, que mesmo sem a necessidade de formalização documental da constituição e existência da SCP, cada SCP deve ter um Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica – CNPJ próprio, o qual é atrelado ao Sócio Ostensivo. Para a obtenção do CNPJ da SCP não é necessário o fornecimento de documento que formalize a existência da SCP (note que diferentemente do caso das SCP, para a obtenção de CNPJ de sociedades limitadas ou sociedades por ações, é fundamental o envio de contrato social ou estatuto social, conforme aplicável).
4 / Vantagens e Desvantagens de se Constituir uma SCP para o seu Negócio
Antes de se constituir uma SCP, é necessário avaliar os interesses econômicos das partes para criar uma estratégia jurídica adequada aos investimentos a serem realizados. No entanto, quais são as principais vantagens e desvantagens neste tipo societário, para aqueles que o escolhem?
A SCP, diferentemente de outros tipos societários comumente utilizados, pode ser bastante interessante e de grande vantagem para aqueles que buscam retornos única e exclusivamente financeiros, além de não precisar se dedicar aos negócios sociais.
Na prática, quem está na posição de Sócio Participante constitui uma SCP para que possa empregar os seus recursos em determinados empreendimentos que, apesar de não possuir, necessariamente, uma expertise ou um interesse intrínseco (como geralmente acontece com as Sociedades Limitadas, por exemplo), podem lhe trazer benefícios não somente financeiros, mas, também, in natura.
Por exemplo: assim como acontece na prática, imagine um cenário em que uma construtora ou incorporadora imobiliária queira realizar a construção de um empreendimento de alto padrão, mas que, naquele momento, esta não possua os recursos suficientes para arcar com todos os custos envolvidos da operação. Neste caso, ao invés de buscar pelas formas tradicionais de investimento (por exemplo, empréstimos bancários), esta pode buscar por um Sócio Participante para constituir uma SCP e, conforme o empreendimento gerar lucros, de forma global, dividi-los nas porcentagens previamente acordadas.
Desta forma, as SCP podem funcionar como uma forma de obter investimentos para empresas ou determinados projetos/seguimentos específicos de empresas ainda em expansão, desde que haja, sempre, compatibilidade com os interesses do Sócio Participante.
Isso porque, na prática, quem gerenciará todo o objeto social da SCP será sempre o Sócio Ostensivo, responsabilizando-se por todos os direitos e obrigações perante terceiros daquele empreendimento investido.
Não é, contudo, vantagem exclusiva das incorporadoras imobiliárias a constituição de SCP: nada impede, por exemplo, que um pequeno agricultor, ainda sem recursos suficientes para adquirir um maquinário mais requintado e tecnológico, junte-se a um Sócio Participante para que este lhe forneça os recursos necessários para exploração de suas atividades, de modo que o Sócio Participante pode obter em troca tanto porcentagens financeiras previamente estipuladas por estes ou, conforme comentado anteriormente, safras daquilo que for colhido.
Desta forma, é possível verificar que existem, de ambos os lados, tanto do Sócio Ostensivo, quanto do Sócio Participante, vantagens e desvantagens pertinentes que devem ser avaliadas conforme cada cenário em específico.
Sob a ótica do Sócio Ostensivo, conforme dito, a principal e mais notória vantagem é a de poder adquirir recursos que, a princípio, não seriam possíveis de serem adquiridos, alavancando-se, consideravelmente, o seu empreendimento, sem nenhuma mudança com relação às suas responsabilidades para com terceiros (empregados, bancos, fornecedores, prestadores de serviço, consumidores etc.), de modo que lhes são acrescidas oportunidades para desenvolvimento e expansão do seu negócio.
Por outro lado, para o Sócio Participante, lhe é conferida a oportunidade de investir em negócios, majoritariamente, em expansão ou específicos (como é o caso das incorporações imobiliárias que ocorrem na prática, mencionadas anteriormente), de modo que é gerada uma expectativa de lucros em cima do sucesso destes empreendimentos.
Deverá, portanto, contar com a competência e capacidade empresarial do Sócio Ostensivo, uma vez que somente este é quem poderá dirigir os negócios sociais e lidar com terceiros, como discorrido acima, o que pode vir a ser uma vantagem considerável para investidores que queiram profissionalizar e participar nestes tipos de sociedade de forma mais estratégica, na figura de Sócios Participantes.
5 / Dissolução da SCP
O contrato social pode estipular a dissolução da SCP em caso de falência ou insolvência do Sócio Ostensivo, ou, em casos em que a SCP seja composta somente por dois sócios – um Participante e um Ostensivo – , em regra haverá, de fato, a dissolução da SCP com a falência ou insolvência de qualquer um dos sócios, justamente pelo fato de que é necessário que haja ao menos um Sócio Ostensivo e um Sócio Participante para caracterizar uma SCP, não sendo possível a sua continuidade sem uma destas figuras.
Na hipótese de dissolução da SCP, deverá ocorrer, na sequência, a sua liquidação, a qual se resumirá a uma prestação de contas do Sócio Ostensivo (por exercer a atividade prática do negócio), não sendo necessário seguir os trâmites formais aplicáveis aos outros tipos societários, de forma que a prestação das contas poderá ser amigável ou litigiosa.
É necessário, portanto, que os sócios acertem as contas entre si a partir daquilo que foi estipulado inicialmente na constituição do negócio, o que reforça, ainda mais, a recomendação de que seja elaborado um contrato escrito para delimitar os direitos e obrigações destes sócios.
6 / Considerações Finais
Embora a legislação brasileira não traga aspectos formais para se constituir uma SCP, os negócios podem ser impactados negativamente em caso de não haver a formalização de aspectos relevantes para o seu sucesso empresarial, o que deve ser observado pelos interessados em adotar este tipo societário para determinado empreendimento.
A exemplo do objeto deste artigo, é muito importante que sejam estabelecidos limites aos investimentos realizados e que todos os aspectos jurídicos relacionados à condução dos negócios, em especial pelo Sócio Ostensivo, sejam planejados cuidadosamente – e de preferência, com suporte de assessoria jurídica especializada durante todo o planejamento para constituição da SCP.
