A revolução industrial nos séculos XVIII e XIX foi, sem dúvida, um dos grandes marcos da história da humanidade, derrubando paradigmas e fronteiras, criando uma nova ordem mundial. Seu período histórico é comumente fixado como ocorrendo entre 1760 a 1840. Todavia, a verdade é que indigitada revolução jamais foi interrompida, incessantemente surgem novos métodos industriais e novas tecnologias.
Em meio aos avanços tecnológicos, desde os anos 80 do século XX, vivemos uma nova revolução, a revolução digital, que avança a passos largos, criando novos ambientes virtuais, encurtando distâncias e alterando de forma radical o acesso a informações e incontáveis formas de conteúdo.
O avassalador avanço das tecnologias digitais não é acompanhado, todavia, na mesma toada pela modernização do direito a regular as relações tecnológicas, especialmente no que tange à jurisprudência nacional.
Ainda que tenhamos operadores dedicados na luta pela evolução das posições de nosso judiciário, temas como a responsabilização de provedores de aplicações de internet[1] por conteúdo de terceiros é um assunto que causou, e ainda causa, divergências nos tribunais brasileiros. Mesmo com a promulgação da Lei nº 12.965, de 23 de abril de 2014 (Marco Civil da Internet), que regula aspectos sobre o tema, algumas decisões ainda se distanciam da norma.
Atualmente, o marco legal, em seu art. 19, estabelece critérios objetivos para a remoção e responsabilização por conteúdo de terceiros, vejamos:
“Art. 19. Com o intuito de assegurar a liberdade de expressão e impedir a censura, o provedor de aplicações de internet somente poderá ser responsabilizado civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros se, após ordem judicial específica, não tomar as providências para, no âmbito e nos limites técnicos do seu serviço e dentro do prazo assinalado, tornar indisponível o conteúdo apontado como infringente, ressalvadas as disposições legais em contrário.
§ 1o A ordem judicial de que trata o caput deverá conter, sob pena de nulidade, identificação clara e específica do conteúdo apontado como infringente, que permita a localização inequívoca do material.
§ 3o As causas que versem sobre ressarcimento por danos decorrentes de conteúdos disponibilizados na internet relacionados à honra, à reputação ou a direitos de personalidade, bem como sobre a indisponibilização desses conteúdos por provedores de aplicações de internet, poderão ser apresentadas perante os juizados especiais”.
Dessa maneira, a remoção de conteúdo de terceiros só ocorre se ele constituir um dano, como ofensa à honra, reputação ou aos direitos de personalidade; e, ainda, se ele for apontado de maneira inequívoca, como a apresentação da URL onde se encontra. A responsabilização do provedor só ocorre no caso de descumprimento de ordem judicial que determina remoção de conteúdo.
A única exceção à necessidade de apreciação por parte do poder judiciário sobre o conteúdo ocorre nos casos em que o conteúdo contém “cenas de nudez ou de atos sexuais de caráter privado”. Essa previsão se encontra no art. 21 da legislação:
“Art. 21. O provedor de aplicações de internet que disponibilize conteúdo gerado por terceiros será responsabilizado subsidiariamente pela violação da intimidade decorrente da divulgação, sem autorização de seus participantes, de imagens, de vídeos ou de outros materiais contendo cenas de nudez ou de atos sexuais de caráter privado quando, após o recebimento de notificação pelo participante ou seu representante legal, deixar de promover, de forma diligente, no âmbito e nos limites técnicos do seu serviço, a indisponibilização desse conteúdo.”
A jurisprudência sobre a matéria sofreu algumas transformações notáveis que merecem destaque. Dessas mudanças, é possível apontar três fases: (1) divergência nos critérios de responsabilização; (2) posicionamento do STJ sobre a matéria, fixando raias para o tema – Notice and takedown; e, por fim, (3) a fase pós Marco Civil da Internet.
Fase Divergente
A responsabilização dos provedores por conteúdo de terceiros, na grande maioria dos casos, decorre pelo dano imaterial causado. O dano imaterial é aquele decorrente das ofensas aos direitos da personalidade, presentes no Código Civil, do art. 11 ao 21 e na Constituição Federal, em seu art. 5º, incisos V e X.[2]
Muitas decisões se pautam, especificamente, no dano causado pela violação da vida privada e à honra da vítima. Contudo, essa argumentação se mostra insuficiente quando desacompanhada de uma análise mais precisa dos fatos, que não considera as particularidades da rede.
Apesar de não tratar, especificamente, da responsabilização de conteúdo, o caso Cicarelli é um ótimo exemplo de aplicação descontextualizada de responsabilização por danos morais. O caso ficou famoso por ter sido responsável pelo bloqueio do Youtube em 2006. É possível observar essa análise anacrônica neste excerto do voto do desembargador relator, Ênio Zuliani, da 4ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo:
“Os postulantes afirmam que não autorizaram as fotografias e as filmagens, e isso é verossímil, uma conclusão que se toma diante das circunstâncias em que foram fotografados e filmados (..) Não importa que seja verdade; os autores da ação querem preservar direitos tutelados pela Constituição Federal, de modo que as cenas de suas vidas privadas não podem ser mais veiculadas. O interesse do público não é mais importante que a evolução do Direito da intimidade e da privacidade e que estão sendo seria e gravemente afetados pela exploração da imagem.”[3]
No presente caso, o desembargador deu maior atenção à figura do responsável pela gravação e na falta de consentimento para a captura das imagens da intimidade do casal. No entanto, o provedor que foi responsabilizado com ” […] ordem de abstenção, sob pena de multa diária de R$ 250.000,00 (…) em caso de transgressão.”
No mesmo processo, o desembargador revisor apresenta, em voto vencido, considerações sobre as particularidades do direito da personalidade aplicados à complexidade da internet:
“Ignorar esta realidade poderá conduzir, não raro, a uma decisão judicial absolutamente inócua, quase surreal, porque enquanto o mundo todo já viu as imagens e leu as notícias (inclusive guardando-as em seu computador pessoal os que as colecionam), e que continuam espalhadas em incontáveis outros sites pelo mundo a fora, acessíveis a qualquer brasileiro, censura-se um provedor brasileiro de manter na sua página eletrônica o que todo mundo já viu e que o mundo inteiro continua mostrando. (…) não se pode mais conceber que direitos constitucionais fundamentais possam ser usados de forma tão simples, a um desejo de não quero mais, sem qualquer vínculo com a conduta anterior que deu ensejo ao fato do qual se reclama.”
O voto do desembargador revisor tenta analisar os direitos constitucionais no contexto da internet, representando um certo avanço na discussão.
Como já dito, a ofensa aos direitos da personalidade era, e ainda é, o elemento nuclear de muitas responsabilizações sofridas por provedores. Não obstante, outros argumentos foram aplicados nesta fase divergente. Dos quais se destacam a confusão na qualidade do provedor, a negativa por parte do provedor de retirar o conteúdo, a não retirada após a notificação e a reafirmação do poder judiciário sobre a necessidade de sua avaliação para que houvesse obrigação de remoção e responsabilização.
Sobre a confusão na qualidade do provedor, ela se manifesta na aplicação da responsabilidade objetiva motivada pelo risco do negócio. O art. 927 do Código Civil em seu parágrafo único aponta: “haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.”. Outros dispositivos legais acompanham o princípio da responsabilização objetiva devido ao risco do negócio, principalmente na legislação consumerista.
A aplicação da responsabilidade objetiva, ou seja, independente de culpa, seria bastante onerosa aos provedores e poderia inviabilizar a sua atividade comercial. A confusão entre os conceitos de provedor de conteúdo e provedor de informação mostra-se como o principal motivo para a aplicação desse entendimento. O equívoco consiste na ideia de que o provedor de conteúdo tenha como objeto a divulgação das informações ali inseridas e, portanto, teria um risco inerente à sua atividade. Essa desorientação é esclarecida por Marcel Leonardi:
“(..)é comum serem empregadas as expressões provedor de informação e provedor de conteúdo como sinônimos, embora tal equivalência não seja exata. O provedor de informação é toda pessoa natural ou jurídica responsável pela criação das informações divulgadas através da Internet. É o efetivo autor da informação disponibilizada por um provedor de conteúdo. O provedor de conteúdo é toda pessoa natural ou jurídica que disponibiliza na Internet as informações criadas ou desenvolvidas pelos provedores de informação, utilizando para armazená-las servidores próprios ou os serviços de um provedor de hospedagem. ”[4]
Em desconformidade com a distinção doutrinária, o Tribunal de Justiça de São Paulo já aplicou esse entendimento equivocado:
“[…] evidente que a atividade desenvolvida pela requerida deve ser considerada de risco, tendo em vista que pretende o lucro com a facilitação da divulgação de conteúdos que, em segundos, podem ser acessados por toda a comunidade internauta, podendo, inclusive e com facilidade, causar prejuízos aos consumidores […] “.[5]
Neste mesmo julgado, outro argumento responsabilizador foi aplicado, o notice and takedown. Ele consiste no dever do provedor de retirar o conteúdo após o pedido extrajudicial de retirada.
Por fim, o Tribunal de Justiça de São Paulo afirmou que “…a requerida não está sendo punida pelas manifestações dos internautas, mas por sua conduta de manter o conteúdo na internet, apesar do pedido da autora pela retirada, configurado evidente nexo de causalidade entre a conduta de manter a informações no site e os danos decorrentes…”. Desta maneira, o juízo opta pela notice and takedown extrajudicial como argumento central da responsabilização, iniciando um novo marco na evolução da jurisprudência quando da internet do banco dos réus.
STJ e a busca pela uniformização – Notice and Takedow
Tendo em vista a grandes divergências nos julgados sobre o tema, ficou evidente a necessidade de uniformização da jurisprudência para criar segurança jurídica no setor.
O Notice and takedown já era previsto na legislação estado unidense[6] desde 1998 para casos envolvendo provedores. Após uma notificação judicial, o provedor deveria remover o conteúdo apontado como danoso e ofensivo em sua plataforma. No Brasil, no entanto, prevaleceu o entendimento de que a notificação extrajudicial já seria suficiente para responsabilizar o provedor caso ele continuasse inerte e não realizasse a remoção do conteúdo.
Esse entendimento foi consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça, em diversos julgados proferidos pela Terceira Turma. O caso apontado como paradigmático[7] teve como relatora a Ministra Nancy Andrighy, que desconstruiu a aplicação do risco do negócio para provedores de conteúdo:
“ […] o serviço da GOOGLE deve garantir o sigilo, a segurança e a inviolabilidade dos dados cadastrais de seus usuários, bem como o funcionamento e a manutenção das páginas na Internet que contenham os blogs individuais desses usuários (..) a I Jornada de Direito Civil promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do CJF, aprovou o Enunciado 38, que aponta interessante critério para definição dos riscos que dariam margem à responsabilidade objetiva, afirmando que esta fica configurada quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano causar a pessoa determinada um ônus maior do que aos demais membros da coletividade. (…) Transpondo a regra para o universo virtual, não se pode considerar o dano moral um risco inerente à atividade dos provedores de conteúdo. A esse respeito Erica Brandini Barbagalo anota que as atividades desenvolvidas pelos provedores de serviços na Internet não são de risco por sua própria natureza, não implicam riscos para direitos de terceiros maior que os riscos de qualquer atividade comercial […]”
Dessa maneira, afasta-se a responsabilização objetiva dos provedores que disponibilizam a postagem de conteúdo de terceiros. Sua atividade não é atrelada à revisão do conteúdo veiculado, como no caso dos provedores de informação. Entretanto, caso o provedor não cumpra o pedido de retirada do conteúdo, ele responderá solidariamente pelo dano causado.
A i. Ministra também aborda o suposto dever do provedor de fornecer os números de IP do usuário responsável pelo conteúdo ofensivo, “[…], portanto, sob a ótica da diligência média que se espera do provedor, deve este adotar as providências que, conforme as circunstâncias específicas de cada caso, estiverem ao seu alcance para a individualização dos usuários do site, sob pena de responsabilização subjetiva por culpa in omittendo. […]”
Esse posicionamento jurisprudencial foi repetido por diversos julgados da Terceira Turma do STJ[8] teve grande impacto na jurisprudência pátria sobre a matéria.
O Marco Civil da Internet
Como já apresentado na introdução do presente artigo, o MCI introduziu no ordenamento pátrio o requisito da inobservância do notice and takedown judicial para a retirada de conteúdo produzido por terceiro. Uma tese que contraria o entendimento, anteriormente, solidificado pelo judiciário.
Muitos tribunais já têm aplicado os critérios presentes no MCI em suas decisões[9], entretanto muitos julgados acabam por utilizar a norma de forma incorreta ou afastam a sua aplicação.
A fixação do notice and takedown judicial atendeu ao movimento recorrente dos provedores que incansavelmente defendiam a necessidade de avaliação judicial do conteúdo, uma vez que entendiam existir uma zona cinzenta entre violação aos direitos de personalidade e liberdade de expressão. Tal choque entre direitos fundamentais, na concepção dos provedores somente poderia ser dirimido pelo Poder Judiciário, sob pena de transferir aos provedores o papel de censor sem que houvesse capacidade para correto julgamento.
Em que pese a clareza das disposições do MCI, inclusive no que tange às exceções que não demandam avaliação judicial, em 2015, o STJ proferiu, após a promulgação do MCI, uma decisão problemática[10], valendo-se da mesma definição de tipos de provedores utilizados pela desembargadora Nancy Andrighy na jurisprudência paradigma e, pautado nessa definição, aplica novamente a teoria do risco aos provedores de informação.
” […] (iv) provedores de informação, que produzem as informações divulgadas na Internet e
(v) provedores de conteúdo, que disponibilizam na rede as informações criadas ou desenvolvidas pelos provedores de informação.”.
Em primeiro plano, vale destacar que a separação entre provedores de informação e de conteúdo se reserva à doutrina. No MCI não há definição de provedor de informação e sua diferenciação do provedor de conteúdo. Não obstante, outra questão controversa se evidencia com a observação da prática, na qual as funções de produção e disponibilização de informações na internet são realizadas por um mesmo provedor.
No caso, tendo em vista que o provedor se tratava de uma agência de notícias, o tribunal aplicou a teoria do risco pela inobservância do conteúdo postado na rede. Entretanto, o conteúdo ofensivo não era jornalístico, mas um comentário de terceiro à uma notícia.
“Ressalte-se que, tratando-se de uma empresa jornalística, não se pode admitir a ausência de qualquer controle sobre as mensagens e comentários divulgados, porque mesclam-se com a própria informação, que é o objeto central da sua atividade econômica, devendo oferecer a segurança que dela legitimamente se espera (cf. art. 14, § 1º, do CDC)”.
O referido artigo consumerista retoma o conceito de risco do negócio e, portanto, a aplicação de responsabilidade objetiva para os provedores. Assim, o julgado ora em comento apresenta um retrocesso na matéria de responsabilização de provedores.
A aplicação do MCI pelos tribunais ainda não está consolidada, vez que o critério temporal de irretroatividade da lei ainda não atinge todos os fatos dos processos em andamento perante o Judiciário. Preocupante, de fato, na matéria, se percebe pelas divergências jurisprudenciais encontradas no período pré-MCI, que ainda impacta nas decisões sobre responsabilização.
É essencial, portanto, que esse entendimento seja modificado e que os tribunais apliquem efetivamente o MCI. O aumento da inclusão digital no Brasil exige uma postura madura do Poder Judiciário sobre a matéria, a fim de que não seja prejudicada a segurança jurídica dos provedores no país.
