Entenda melhor quais foram as principais alterações da nova Lei de Franquias, e como se readequar a estas mudanças.
1. Introdução
Já se perguntou sobre como é possível encontrarmos os mesmos produtos e serviços, nos mais distantes lugares do planeta? Muitas vezes, isto acontece através da figura da Franquia (também conhecida como “Franchising”), um modelo jurídico que nasceu a partir da necessidade de alta escala de comercialização e de organização da distribuição dos mais diversos produtos e serviços.
Em linhas gerais, a Franquia nada mais é do que um modelo de negócio em que um franqueador cede o direito de uso de sua marca ou patente (referente a um produto ou serviço específico), associado ao direito de distribuição de produtos ou serviços, bem como direito de uso de tecnologia de implantação e gestão e sistema para um franqueado, que pode explorar este direito de forma exclusiva ou não-exclusiva.
São muitos os benefícios dessa prática para o franqueado: além de não precisar desenvolver uma marca, produto ou serviço do zero, trata-se de uma maneira de empreender com mais segurança para quem está ingressando em um mercado novo, por já contar com o know-how adquirido através do franqueador. Exploramos anteriormente os papeis destes agentes e como é a estrutura de um Contrato de Franquia em nosso artigo “Que contrato de colaboração é esse? Franquia” 1.
Vale dizer também que este modelo de negócio tem um impacto expressivo na economia brasileira. Em 2019, o total de empregos diretos do setor de Franchising chegou a cerca de 1,34 milhão. Nessa toada, segundo estimativas da Associação Brasileira de Franchising (“ABF”), para cada unidade de franquia aberta em 2019, foi criada uma média de 9 postos de trabalho formal no Brasil2. Este aumento de postos de emprego pode ser explicado pela abertura de novas redes e expansão no número de unidades de franquia, o que colaborou para a geração de empregos diretos.
Logo, é importante apontar que o número de redes de franquias no Brasil cresceu 1,4% em 2019 em comparação com 2018, chegando ao total de 2.918 redes. Segundo a ABF, este crescimento se deu em razão do número de novas marcas dos segmentos de Serviços e Outros Negócios e Alimentação. Outro fato interessante é o aumento da média de unidades por redes, que teve um crescimento de 3,4% em 2019, em comparação com 2018, chegando a uma média de 55,2 unidades por rede de franquias, graças ao desenvolvimento de novos formatos e modelos de negócios3.
Vale registrar, também, os setores nos quais há maior atuação de redes de franquias no Brasil. Segundo levantamento feito pela ABF no final de 2019, merece destaque o crescimento dos segmentos de casa e construção, serviços e outros negócios, e comunicação, informática e eletrônicos, conforme apontado em tabela abaixo:
Fonte: Associação Brasileira de Franchising
No Brasil, a regulação do Franchising enquanto prática empresarial era feita pela Lei nº 8.995/1994, que introduziu uma obrigação de disclosure aos franqueadores ao instituir a necessidade de entrega da Circular de Oferta de Franquia (“COF”) aos candidatos a franqueados, bem como disciplinar as informações essenciais que deveriam constar nas COFs. Contudo, já no final de dezembro de 2019, foi promulgada uma nova lei para a regulamentação das franquias empresariais no Brasil, a Lei nº 13.966, que revogou a lei anterior (Lei nº 8.995/1994) sobre esta matéria e entrou em vigor no final de março deste ano.
Considerando a relevância dos sistemas de franquias no Brasil, este artigo se propõe a analisar quais são as mudanças com a entrada em vigor da nova Lei de Franquias, e como este modelo de negócio é impactado no contexto gerado pelo novo Coronavírus.
2. O que mudou – e por que mudou?
Em linhas gerais, o esqueleto da lei anterior de Franquias era composto dos seguintes tópicos: (i) conceito jurídico de franquia; (ii) requisitos (ou informações essenciais) que deveriam estar presentes na Circular de Oferta de Franquia5; e (iii) requisitos para celebração de contratos de franquia. A Lei nº 13.966 trouxe importantes novidades para este setor, como a ampliação do rol de informações essenciais que devem constar na COF, a previsão da hipótese de sublocação de imóveis pelos franqueadores aos franqueados, e a previsão expressa acerca da possibilidade de eleição de arbitragem como forma de solução de conflitos entre franqueado e franqueador, entre outras, conforme veremos6.
Mas, afinal, por que houve esta mudança legislativa? A nova Lei de Franquias não veio para alterar substancialmente a natureza ou a forma de contratação da relação entre franqueados e franqueadores, mas sim, para trazer maior clareza e segurança jurídica para as relações de franquia, consolidando alguns temas que já haviam se tornado objeto de divergências entre franqueados e franqueadores e que vinham sendo endereçados no âmbito do Poder Judiciário.
Anteriormente, muito se discutia sobre a incidência (ou não) de normas trabalhistas ou do Código de Defesa do Consumidor nestas relações. Paralelamente, em 2016, o STJ, em julgado de relatoria da Ministra Nancy Andrighi determinou que o contrato de franquia era “inegavelmente um contrato de adesão”, o qual implica, por natureza, que uma das partes impõe sobre a outra as condições e cláusulas que previamente redigiu.
Contudo, apesar de um contrato de franquia ter, de fato, um formato prévio estabelecido e fixo, o que em um primeiro momento pode aproximá-lo de um contrato de adesão, as circunstâncias de relacionamento entre franqueados e franqueadores são diferentes daquelas vividas por partes em um contrato de adesão.
Em uma relação de franquia, parte-se do pressuposto de que as partes, respeitando sua autonomia, concordaram em ingressar na relação contratual com formato prévio por escolha própria, para assegurar maior uniformização da utilização do produto ou serviço do franqueador pelo franqueado (havendo, assim, maior segurança contratual). Contudo, as partes podem, sim, negociar as cláusulas contratuais. Além disso, ao contrário de um contrato de adesão, a relação entre franqueador e franqueados é de longa duração7.
Diante de um afastamento da interpretação das regras e embates judiciais que prejudicavam as relações de franquia, foi proposta a Lei nº 13.966, como forma de endereçar estes conflitos, minimizar os riscos contratuais, e incentivar o crescimento de redes de franquia.
A seguir, faremos uma análise sobre o atual estado da arte no segmento de franquias.
2.1 Definição da natureza jurídica do sistema de franquia empresarial: o conceito de franquias.
Em comparação com a lei anterior, observa-se que o legislador brasileiro optou por detalhar ainda mais o conceito de sistema de franquia empresarial. Isto pode ser percebido como uma tentativa de prover maior segurança jurídica em relação a esse ponto.
A mudança legislativa mais significativa quanto ao conceito de sistema de franquia empresarial foi no sentido de reforçar que não há vínculo empregatício ou relação de consumo entre franqueador e franqueado ou, ainda, entre franqueador e os empregados do franqueado, explicitando que este entendimento se aplica ainda que durante o período de treinamento do franqueado ou de seus funcionários.
Esta mudança nos parece sedimentar dois pontos importantes, quais sejam: o entendimento relativo à não incidência das normas do Código de Defesa do Consumidor nas discussões acerca da relação entre franqueado e franqueador, nas quais, com alguma frequência, eram trazidos argumentos sobre uma eventual “vulnerabilidade” do franqueado diante do franqueador8, bem como o entendimento relativo à não incidência nas normas trabalhistas nas discussões entre franqueado e franqueador, nas quais alguns franqueados, ou até mesmo funcionários de franqueados, já buscaram o reconhecimento de vínculo trabalhista com o franqueador (e as consequentes verbas trabalhistas e previdenciárias), o que em nosso entendimento desvirtua por completo a natureza jurídica de uma relação de franquia.
Além disso, cabe frisar também que é inédita a previsão de que sistemas de franquia podem ser adotados não só por empresas privadas, como também por empresas estatais ou entidades sem fins lucrativos, independentemente do segmento em que desenvolva as atividades. Nesse ponto, no entanto, cabe ressaltar que houve veto presidencial no artigo da Lei que trazia regramento para utilização da franquia estatal com dispensa de licitação. De acordo com a mensagem do veto, o texto legal proposto violaria a Lei de Licitações. Assim, a alteração legislativa permite a utilização do modelo de franquias por empresas estatais, mas deixa de trazer de forma mais clara a forma de adoção desse modelo por tais empresas.
2.2 Novas exigências para a Circular de Oferta de Franquia
Outro ponto que sofreu significativos ajustes na nova Lei de Franquias é aquele relativo ao rol de informações obrigatórias que devem constar na COF.
A antiga Lei de Franquias previa em seu artigo 3º os requisitos essenciais que deveriam constar na COF para assegurar que o franqueado recebesse informações suficientes relativas à franqueadora, às atividades da franquia, aos investimentos financeiros necessários para implantar a franquia, bem como às principais regras da relação de franquia, a bem de fundamentar a sua decisão acerca de aderir ou não a um determinado sistema de franquias.
A nova Lei de Franquias manteve a lógica da lei anterior ao apresentar um rol de informações essenciais que devem constar na COF. Esse rol, contudo, foi modificado e ampliado, conforme destacaremos a seguir.
A nova Lei de Franquias apresentou breves alterações de redação em grande parte dos itens que compõem a COF, no entanto, destacaremos a seguir aqueles itens obrigatórios da COF em que houve modificação de conteúdo substancial:
- A relação de ex-franqueados desligados da rede deverá contemplar todos os ex-franqueados que se desligaram nos últimos 24 (vinte e quatro) meses, ao invés dos últimos 12 (doze) meses conforme previsto na Lei anterior;
- As informações relativas à política territorial deverão contemplar, também, informações acerca das regras de concorrência territorial entre unidades próprias e franqueadas;
- As informações acerca do que é oferecido pelo franqueador ao franqueado deverão contemplar, também, informações sobre a incorporação de inovações tecnológicas às franquias, bem como leiaute e padrões arquitetônicos das instalações do franqueado, incluindo arranjo físico de equipamentos e instrumentos, memorial descritivo, composição e croqui;
- As informações relativas à marca do franqueador deverão ser prestadas de forma mais completa, incluindo outros direitos de propriedade intelectual relacionados à franquia, cujo uso será autorizado em contrato pelo franqueador, bem como a caracterização completa, com o número do registro ou do pedido protocolizado, com a classe e subclasse, nos órgãos competentes, e, no caso de cultivares, informações sobre a situação perante o Serviço Nacional de Proteção de Cultivares (SNPC);
- A indicação acerca da situação do franqueado após a expiração do contrato de franquia em relação ao know-how trouxe conceitos mais detalhados relativos a know-how e segredos de negócio;
A nova Lei de Franquias também trouxe os seguintes novos itens como componentes obrigatórios da COF:
- Indicação da existência – ou não – de regras de transferência ou sucessão, e quais são elas em caso positivo;
- Indicação das situações em que são aplicadas penalidades, multas ou indenizações e dos respectivos valores, estabelecidos no contrato de franquia;
- Informações sobre a existência de cotas mínimas de compra pelo franqueado junto ao franqueador, ou a terceiros por este designados, e sobre a possibilidade e condições para a recusa dos produtos ou serviços exigidos pelo franqueador;
- Indicação sobre a existência (ou não) de Conselho ou Associação de franqueados;
- Prestação de informações sobre quais são as regras de limitação de concorrência entre franqueador e franqueado, bem como regras de concorrência entre franqueados, enquanto estiver em vigor o Contrato de Franquia. Deverão constar não só o detalhamento da abrangência territorial, como também o prazo de vigência da restrição e das penalidades em caso de descumprimento;
- Indicação de quais são as condições e prazo para renovação do Contrato de Franquia.
Assim, o novo rol de informações obrigatórias que devem constar na COF passa a ser o seguinte.
Sobre o negócio franqueado:
- histórico resumido do negócio franqueado.
- qualificação completa do franqueador e das empresas a que esteja ligado, identificando-as com os respectivos números de inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ).
- indicação das ações judiciais relativas à franquia que questionem o sistema ou que possam comprometer a operação da franquia no País, nas quais sejam parte o franqueador, as empresas controladoras, o subfranqueador e os titulares de marcas e demais direitos de propriedade intelectual.
- descrição detalhada da franquia e descrição geral do negócio e das atividades que serão desempenhadas pelo franqueado.
- perfil do franqueado ideal no que se refere a experiência anterior, escolaridade e outras características que deve ter, obrigatória ou preferencialmente.
- relação completa de todos os franqueados, subfranqueados ou subfranqueadores da rede e, também, dos que se desligaram nos últimos 24 (vinte quatro) meses, com os respectivos nomes, endereços e telefones.
- informações relativas à política de atuação territorial, devendo ser especificado:
a) se é garantida ao franqueado a exclusividade ou a preferência sobre determinado território de atuação e, neste caso, sob que condições;
b) se há possibilidade de o franqueado realizar vendas ou prestar serviços fora de seu território ou realizar exportações;
c) se há e quais são as regras de concorrência territorial entre unidades próprias e franqueadas.
- informações sobre a situação da marca franqueada e outros direitos de propriedade intelectual relacionados à franquia, cujo uso será autorizado em contrato pelo franqueador, incluindo a caracterização completa, com o número do registro ou do pedido protocolizado, com a classe e subclasse, nos órgãos competentes, e, no caso de cultivares, informações sobre a situação perante o Serviço Nacional de Proteção de Cultivares (SNPC).
- situação do franqueado, após a expiração do contrato de franquia, em relação a:
a) know-how da tecnologia de produto, de processo ou de gestão, informações confidenciais e segredos de indústria, comércio, finanças e negócios a que venha a ter acesso em função da franquia; e
b) implantação de atividade concorrente à da franquia.
- local, dia e hora para recebimento da documentação proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, quando se tratar de órgão ou entidade pública.
Sobre o franqueado.
Devem constar na COF informações claras e detalhadas quanto à obrigação do franqueado de adquirir quaisquer bens, serviços ou insumos necessários à implantação, operação ou administração de sua franquia apenas de fornecedores indicados e aprovados pelo franqueador, incluindo relação completa desses fornecedores.
Sobre o franqueador
O franqueador deve indicar o que oferece ao franqueado, e em quais condições, no que se refere a:
a) suporte;
b) supervisão de rede;
c) serviços;
d) incorporação de inovações tecnológicas às franquias;
e) treinamento do franqueado e de seus funcionários, especificando duração, conteúdo e custos;
f) manuais de franquia;
g) auxílio na análise e na escolha do ponto onde será instalada a franquia; e
h) leiaute e padrões arquitetônicos das instalações do franqueado, incluindo arranjo físico de equipamentos e instrumentos, memorial descritivo, composição e croqui.
Sobre especificações financeiras
- os balanços e demonstrações financeiras da empresa franqueadora, relativos aos 2 (dois) últimos exercícios.
- Os requisitos quanto ao envolvimento direto do franqueado na operação e na administração do negócio, além de especificações quanto ao:
a) total estimado do investimento inicial necessário à aquisição, à implantação e à entrada em operação da franquia;
b) valor da taxa inicial de filiação ou taxa de franquia;
c) valor estimado das instalações, dos equipamentos e do estoque inicial e suas condições de pagamento.
- Informações claras quanto a taxas periódicas e outros valores a serem pagos pelo franqueado ao franqueador ou a terceiros por este indicados, detalhando as respectivas bases de cálculo e o que elas remuneram ou o fim a que se destinam, indicando, especificamente, o seguinte:
a) remuneração periódica pelo uso do sistema, da marca, de outros objetos de propriedade intelectual do franqueador ou sobre os quais este detém direitos ou, ainda, pelos serviços prestados pelo franqueador ao franqueado;
b) aluguel de equipamentos ou ponto comercial;
c) taxa de publicidade ou semelhante;
d) seguro mínimo.
Sobre o contrato de franquia
- modelo do contrato-padrão e, se for o caso, também do pré-contrato-padrão de franquia adotado pelo franqueador, com texto completo, inclusive dos respectivos anexos, condições e prazos de validade.
- indicação da existência ou não de regras de transferência ou sucessão e, caso positivo, quais são elas.
- indicação das situações em que são aplicadas penalidades, multas ou indenizações e dos respectivos valores, estabelecidos no contrato de franquia.
- informações sobre a existência de cotas mínimas de compra pelo franqueado junto ao franqueador, ou a terceiros por este designados, e sobre a possibilidade e as condições para a recusa dos produtos ou serviços exigidos pelo franqueador.
- indicação de existência de conselho ou associação de franqueados, com as atribuições, os poderes e os mecanismos de representação perante o franqueador, e detalhamento das competências para gestão e fiscalização da aplicação dos recursos de fundos existentes.
- indicação das regras de limitação à concorrência entre o franqueador e os franqueados, e entre os franqueados, durante a vigência do contrato de franquia, e detalhamento da abrangência territorial, do prazo de vigência da restrição e das penalidades em caso de descumprimento.
- especificação precisa do prazo contratual e das condições de renovação, se houver.
A nova lei manteve a exigência de entrega da COF aos candidatos a franqueados com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência da assinatura do contrato ou pré-contrato de franquia, ou, ainda, do pagamento de qualquer tipo de taxa pelo franqueado ao franqueador ou a empresa ou a qualquer pessoa ligada a este. Caso esta exigência não seja cumprida, o franqueado poderá argumentar a anulabilidade ou nulidade da COF e do contrato ou pré-contrato de franquia, conforme o caso, e exigir a devolução de todas e quaisquer quantias já pagas ao franqueador, ou a terceiros por este indicados, a título de filiação ou de royalties, corrigidas monetariamente.
É interessante notar que, na nova lei, houve exclusão da referência à indenização por perdas e danos decorrentes do não cumprimento dos requisitos essenciais da COF por parte do franqueador. Assim, é possível afirmar que, sob a vigência da nova lei, o descumprimento das exigências legais relativas à COF gera apenas o dever de devolver os valores pagos pelos franqueados, o que dependerá, claro, de produção de prova relativa à efetiva realização dos gastos.
Vale destacar que a alteração do rol de informações obrigatórias da COF torna imprescindível que todos franqueadores em atuação no Brasil realizem uma revisão aprofundada e atualização das suas COFs e instrumentos contratuais, para adequação aos novos requisitos legais, sob pena de enfrentamento de futuras discussões relativas ao descumprimento da lei e omissão de informações essenciais aos candidatos a franqueados.
2.3 Novidades nos Contratos de Franquia
Por fim, a nova Lei de Franquias também trouxe novidades quanto aos contratos de franquia propriamente ditos. Vale lembrar que, para que um contrato de franquia seja celebrado adequadamente, deverá ter sido apresentada pelo franqueador e aceita pelo franqueado uma COF que cumpra todos os requisitos previstos em lei, conforme vimos no item anterior.
Especificamente quanto ao contrato de franquia, além de escrita em linguagem clara, a lei obriga que o documento seja escrito em português, ou, caso seja originalmente escrito em outro idioma, que tenha tradução certificada para a língua portuguesa custeada pelo franqueador, e, no caso de contratos de franquia internacional, os contratantes poderão optar contratualmente pelo foro de um de seus países de domicílio para resolução jurídica de eventuais impasses.
Ainda, vale ressaltar que agora está expressamente prevista a possibilidade de as partes escolherem a arbitragem como forma de solução de controvérsias relacionadas ao contrato de franquia.
Na prática, a arbitragem já era escolhida como meio de solução dos conflitos em muitos contratos de franquia, ainda sob a vigência da Lei de Franquias anterior. No entanto, essa escolha era por vezes alvo de questionamentos judiciais por parte de franqueados, os quais buscavam a invalidade da cláusula sob os argumentos de “vulnerabilidade” do franqueado e de tratar-se o contrato de franquia um contrato de adesão[1].
Nesse sentido, a previsão legal expressa sobre a arbitragem como um dos meios de solução de conflitos vem para confirmar, de uma vez por todas, essa possibilidade e evitar novas discussões judiciais sobre o tema.
Vale destacar que a escolha pela arbitragem é uma alternativa interessante que deve ser avaliada por cada franqueador, conforme as características do seu negócio e o perfil dos seus franqueados. A arbitragem assegura uma maior autonomia às partes, que podem determinar, por exemplo, quem serão os árbitros que decidirão sobre seu impasse jurídico e quais serão as normas legais aplicáveis ao contrato. Este procedimento tende a ser mais rápido do que um processo envolvendo o Poder Judiciário, e pode ser muito benéfico para as partes, desde que haja uma cláusula arbitral prevista no contrato de franquia celebrado[2].
3. Conclusão
Conforme apresentado neste artigo, a nova Lei de Franquias não alterou substancialmente a natureza ou a forma de contratação da relação entre franqueados e franqueadores, mantendo a lógica da lei de franquias anterior no sentido de não estabelecer direitos e obrigações para as partes do contrato de franquia, mas sim, de determinar especialmente as obrigações relativas ao fornecimento de informações essenciais da COF para subsidiar a tomada de decisão dos candidatos a franqueados. Seu principal objetivo foi, portanto, trazer maior clareza e segurança jurídica para alguns pontos que envolviam o franchising e que já haviam se tornado objeto de discussões judiciais entre franqueados e franqueadores durante os quase 20 anos em que vigorou a antiga lei.
A Nova Lei de Franquias entrou em vigor em meio a uma situação social e econômica bastante turbulenta ocasionada pela pandemia do novo Coronavírus. O setor de franquias, assim como grande parte do setor de comércio e serviços, tem enfrentado grandes dificuldades decorrentes das determinações de isolamento social e consequente fechamento temporário de lojas de rua e Shopping Centers. Não à toa, a COVID-19 colocou em xeque as mais diversas relações contratuais[3].
Os franqueadores especialmente têm um grande desafio à sua frente neste momento: além de implementarem em suas COFs e contratos de franquias as exigências da nova lei – as quais já estão valendo plenamente -, precisam pensar em alternativas momentâneas e duradouras para assegurar o apoio aos seus franqueados no enfrentamento da crise econômica que há por vir, o que envolverá, em alguma medida, flexibilizar regras já existentes e criar novas formas de fazer as mesmas coisas.
Trata-se de um setor estratégico da economia brasileira, e que, uma vez superada a pandemia, retomará as suas atividades a todo vapor. Por isso, é preciso estarmos preparados.
Fique por dentro
O Baptista Luz Advogados inaugurou recentemente sua mais nova área – Franchising. Estamos à disposição para auxiliá-lo e sanar eventuais dúvidas sobre esta matéria.
