Em 2019, o Direito Público teve amplo destaque em todas as funções do Poder. Em 2020 não será diferente, e, em tempos de grandes mudanças, é ainda mais importante nos atentarmos a esta matéria – que conta com um grande impacto em nossas vidas pessoais e profissionais. Tendo isso em vista, nosso artigo propõe uma análise sobre as perspectivas do Direito Público para o ano que se inicia, e quais oportunidades surgem com tais mudanças.
O STF, por exemplo, já pautou temas importantes em matéria regulatória, ambiental e sensíveis à área de compliance, especialmente no que concerne às medidas anticorrupção. Por sua vez, o Legislativo tem projetos avançados para modernizar diversos pontos de Direito Administrativo, como Licitações e a Lei de Improbidade Administrativa, além de outros projetos envolvendo infraestrutura, por exemplo: saneamento básico, e direito ambiental, este último no que tange à simplificação do licenciamento.
Paralelamente, o Poder Executivo levantou a bandeira em prol da redução da burocracia estatal. Além disto, foram criadas novidades regulatórias, como os Produtos de Cannabis, trazendo desafios que exigirão engajamento de todos os atores da sociedade civil ao longo do ano. O teste prático está aí, e 2020 promete.
O cenário do Direito Público, de fato, envolve diversas matérias dos mais distintos setores. Alguns interessam a um grande conjunto, outros são específicos, mas que podem afetar todo o desenvolvimento econômico – exemplo prático disto é a Tabela do Frete.
Em razão da diversidade dos assuntos, pretendemos demonstrar de forma objetiva as discussões e desafios que estão por vir, mostrando, sempre que cabível, nossas perspectivas e as oportunidades para 2020 dentro de cada tema. Enjoy!
Dividimos nosso conteúdo em cinco temas principais e suas principais pautas. Veja a seguir:
Sumário
1.1. Revisão Geral Regulatória
1.3. Dispensa de Licenciamento de Atividades de Baixo Impacto
1.4. Análise de Impacto Regulatório
2.1. Ausência de prazo para ações envolvendo dano ambiental
2.3. Novo Regulamento de Logística Reversa de São Paulo
2.4. Bioinsumos, Agrotechs e Ecotecnologia
2.5. Simplificação do Licenciamento Ambiental
4.1. Plantio de Cannabis para fins medicinais
4.2. Fornecimento Estatal de Medicamento de Alto Custo de Doenças Graves
5.1. Reforma da Lei de Improbidade
5.2. Acordos em Ações de Improbidade
5.3. Recompensas para Whistleblowers
5.4. Prevenção à Lavagem de Dinheiro e ao Financiamento de Terrorismo
5.5. Reforma da Lei de Licitações
5.6. Uso de Informações de Colaboração Premiada em Ações de Improbidade
5.7. Ordem das alegações finais entre réus delatores e delatados
5.8. Rescisão da delação de executivos da J&F
1. Regulatório
1.1. Revisão Geral Regulatória
Em 03 de fevereiro de 2020, entrará em vigor o Decreto nº 10.139/19, por meio do qual o Governo Federal determinou, no âmbito federal, a revisão e a consolidação das normas inferiores a decreto (por exemplo, Portarias, Resoluções, Instruções Normativas, Diretrizes, Recomendações, etc.)
Por vezes, as normas editadas pelos Órgãos da Administração sequer estão disponíveis na internet, razão pela qual o Decreto determinou a publicidade, organização e disponibilização das normas em sites dos respectivos órgãos. Os prazos para a revisão serão determinados por cada órgão, respeitando-se os marcos máximos estabelecidos pelo novo Decreto, escalonados em 5 etapas que vão de maio de 2020 até maio de 2021.
Importância do novo Decreto para o Direito Público:
(1) todos os setores serão afetados! Com a revisão de todas as normas administrativas, é possível que os órgãos administrativos enxerguem oportunidades de melhoria e aprimoramento durante os trabalhos. Para mudanças estruturais, claro, espera-se debate com a sociedade e s análise de impacto regulatório.
(2) novos argumentos de defesa! A não consolidação do ato normativo tem como consequência aos agentes públicos: (i) a proibição de aplicar multa por conduta ilícita tipificada apenas na norma não consolidada; (ii) a proibição de negar seguimento ou de indeferir requerimento administrativo fundada, exclusivamente, no não cumprimento de exigência constante apenas de norma não consolidada. O agente público, neste caso, deverá notificar o infrator da irregularidade, dando-lhe prazo para regularização de 1 mês.
1.2. Tabelamento do Frete
Essencial para o setor produtivo, a constitucionalidade da popularmente conhecida “Tabela do Frete” deve ser julgada nos primeiros meses de 2020 pelo STF nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade n° 5.956, 5.959 e 5.964 (Política Nacional de Pisos Mínimos do Transporte Rodoviário de Cargas. Greve dos Caminhoneiros de 2018).
Vale dizer que a terceira versão da Tabela entrou em vigor em 20 de janeiro de 2020, estabelecendo piso mínimo para os fretes.
1.3. Dispensa de Licenciamento de Atividades de Baixo Impacto
O Decreto nº 10.178 foi editado em 18 de dezembro de 2019, com o objetivo de regulamentar os critérios e os procedimentos para a classificação de risco de atividade econômica e para fixar o prazo para aprovação tácita, regulamentando parcialmente a Lei da Liberdade Econômica.
Diante deste cenário, percebe-se que 2020 será um ano de grandes desafios regulatórios no Direito Público – principalmente quando refletimos sobre a implementação e cumprimento da nova Lei de Liberdade Econômica, e em como desburocratizar o setor econômico de uma maneira segura.
1.4. Análise de Impacto Regulatório
A Lei da Liberdade Econômica determinou que fosse editado regulamento para tratar da data de início da exigência de análise de impacto regulatório quanto às propostas de edição e de alteração de atos normativos de interesse geral pela Administração Pública Federal. Espera-se que tal regulamento seja editado em 2020, embora diversas Agências Reguladoras já estejam elaborando tais análises de impacto regulatório durante o processo de edição de novas normas estruturais.
2. Ambiental
2.1. Ausência de prazo para ações envolvendo dano ambiental
Em março, o STF decidirá se há prazo para ajuizamento de ação de reparação civil de dano ambiental ou se tal ação é imprescritível. Por sua vez, o STJ havia decidido que o dano ambiental é permanente e pode perpetuar-se no tempo, atingindo às gerações presentes e futuras, tratando-se de direito difuso e indisponível, o que levaria à imprescritibilidade. Revela-se, assim, um grande embate no Direito Público.
Este julgamento é aguardado pela necessidade e urgência de se estabelecerem parâmetros seguros sobre a existência ou não de prazos para ações visando reparação de dano ambiental (que envolvem tanto direitos metaindividuais, como individuais decorrentes de danos ao meio ambiente), além de estimular a prática de Compliance Ambiental, impactar a economia em negociações de compra e venda de matérias-primas e de grandes empresas e terras.
No STF, este temática é abordada no Recurso Extraordinário Recurso Extraordinário 654.833 (Tema 999).
2.2. Saneamento Básico
O Marco Regulatório do setor foi muito discutido no Projeto de Lei n° 4.162/2019, ora em trâmite no Senado Federal. O Projeto de Lei propõe medidas para a universalização dos serviços e formas para a ampliação da participação privada. O Brasil urge para a votação deste Projeto, que deve ocorrer em 2020, por necessidade imperativa.
2.3. Novo Regulamento de Logística Reversa de São Paulo
O Novo Regulamento de Logística de Reversa de São Paulo entrou em vigor em novembro de 2019. A demonstração do atendimento às exigências legais sobre a obrigação de estruturação e implementação de sistemas de logística reversa passa a ser uma condicionante para a emissão ou renovação das licenças ambientais de operação.
Diante disto, é muito importante voltarmos nosso olhar para este tópico e a sustentabilidade das operações! O ano de 2020 demandará forte atuação para adequação dos sujeitos passivos às novas determinações.
2.4. Bioinsumos, Agrotechs e Ecotecnologia
Em 2019, os agrotóxicos dominaram os meios de comunicação. Na maioria das vezes, as notícias sobre esta matéria tinham cunho negativo, fasce ao registro recorde de novas substâncias. Neste cenário, os bioinsumos ganharam destaque no mercado. Baseados em recursos renováveis, tratam-se de alternativas sustentáveis frente aos agrotóxicos.
O registro de bioinsumos passará a figurar no campo de discussão do direito ambiental, especialmente em razão de agrotechs promoverem cada vez mais inovações bioagronômicas.
Contudo, não podemos ignorar alguns obstáculos regulatórios. Há, ainda, uma incerteza diante da legislação aplicável à inoculantes, fertilizantes e pesticidas exigir testes e registros extremamente burocráticos.
Por isso, 2020 será um ano de muita discussão sobre o aprimoramento da regulação de bioinsumos, agrotechs e ecotecnologia. Torna-se extremamente necessária a permissão para que ocorram Sandboxes Regulatórios (“testes legislativos”, por assim dizer), para o desenvolvimento sustentável e seguro.
2.5. Simplificação do Licenciamento Ambiental
Espera-se que a Câmara dos Deputados conclua e discuta o Projeto de Lei n° 3.729/2004, que dispõe sobre licenciamento ambiental.
Embora tal Projeto necessite de aperfeiçoamentos, a atualização da legislação é urgente para se unificar as regras de licenciamento e torna-las claras e com parâmetros objetivos – dentro do possível e factível, em razão de nossas peculiaridades territoriais.
Estes fatores tendem a criar segurança jurídica. A economia não suporta mais a inviabilização de relevantes empreendimentos e projetos por análises subjetivas. A atualização legislativa, evidentemente, deve assegurar mecanismos de proteção ambiental.
Também, a criação de parâmetros seguros e objetivos tende a dificultar formas de corrupção e suborno. Grande parcela de países desenvolvidos possui o procedimento de licenciamento ambiental disciplinado em lei federal. O Brasil deve seguir este caminho!
3. Energia
3.1. Geração Distribuída
A Aneel havia anunciado a revisão da regulamentação sobre geração distribuída. O setor incutiu a mensagem da possível “taxação do sol”, o que levou ao Presidente da República expressamente mencionar que tal ponto teria a possível intervenção do Poder Legislativo para barrar qualquer medida da Aneel para retirar os incentivos à geração distribuída.
Esta discussão colocou a diversidade da matriz energética em foco em 2019. A principal fonte de Geração Distribuída no Brasil é a fonte solar, porém, pode-se estabelecer projetos deste tipo a partir de qualquer fonte renovável, como fonte eólica e também a partir de biomassas (em sua maioria proveniente de resíduos).
O setor energético provavelmente terá destaque em 2020, sobretudo quanto aos obstáculos para diversificar a matriz energética e alcançar as metas de redução carbono.
3.2. Energy Techs
A Aneel incluiu em sua Agenda Regulatória 2020/21 a discussão sobre novos instrumentos de estímulo à inovação, visando o avanço dos resultados do Programa de Pesquisa & Desenvolvimento regulado pela Agência.
Embora algumas empresas concessionárias, permissionárias e autorizadas do setor de energia elétrica sejam obrigadas a aplicar anualmente um percentual de sua Receita Operacional Líquida em P&D, a regulamentação sobre os projetos é extremamente burocrática, por vezes impedindo o financiamento de bons projetos que acarretariam ganhos ao setor como um todo.
Em vista disso, nos últimos anos foi comum ver empresas criando e investindo em seu próprio Programa de P&D, sem necessariamente atrelar tais investimentos ao montante obrigatório previsto em lei. A iniciativa da Aneel, que vem em boa hora, soa como um convite às startups se inteirarem sobre o tema, de modo a participarem e colaborarem nos aprimoramentos da regulamentação vindoura.
4. Life Sciences (Saúde)
4.1. Plantio de Cannabis para fins medicinais
Em razão da recente regulamentação editada pela ANVISA para Produtos de Cannabis para fins medicinais, tudo leva a crer que será um ano de fortes discussões e experiências dentro do mercado de cannabis medicinal. Quando da edição desta regulamentação, a ANVISA barrou o plantio e cultivo de cannabis.
Entretanto, a questão do plantio e cultivo para consumo medicinal está sendo amplamente judicializada, tanto por pacientes como por empresas interessadas em explorar o setor. Isto nos leva à conclusão de que o Judiciário exercerá papel relevante sobre a garantia fundamental de acesso à saúde. Vale ressaltar que diversas liminares foram obtidas por pacientes para plantio e cultivo medicinal, para consumo próprio.
4.2. Fornecimento Estatal de Medicamento de Alto Custo de Doenças Graves
O STF decidirá se o Estado deve fornecer medicamento de alto custo a portador de doença grave que não possui condições financeiras para comprá-lo (Concessão de medicamentos não relacionados no programa de dispensação de medicamentos em caráter excepcional).
Isto já foi alvo de interessantes discussões no âmbito do Direito Público, e vale dizer que o julgamento será retomado em março no Recurso Extraordinário n° 566.471. O Ministro Relator já votou no sentido de que o paciente precisa comprovar a imprescindibilidade do remédio, a impossibilidade de sua substituição e a incapacidade financeira.
Finalmente, é importante relembrar que em 2019 o STF decidiu sobre a responsabilidade solidária no fornecimento de medicamentos, estabelecendo exceções para que a União conceda remédio ou tratamento sem registro na Anvisa (vide tese do RE 657.718 aqui).
5. Compliance e Anticorrupção
5.1. Reforma da Lei de Improbidade
A reforma da Lei de Improbidade está adiantada na Câmara dos Deputados. Esta Lei dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos e aos terceiros que induzam ou concorram para a prática do ato de improbidade (ato ilegal qualificado pela desonestidade do agente público e/ou de terceiros que concorram para sua ocorrência), ou dele se beneficiem cientes da improbidade.
Embora o Poder Judiciário e a advocacia tenham lutado e contribuído com a melhor interpretação da Lei de Improbidade, ao longo de seus quase 28 anos de existência, ainda existem lacunas que causam insegurança jurídica. É comum que o Ministério Público acuse pessoas de improbidade (a combinação entre ilegalidade e desonestidade) sem sequer individualizar suas condutas. Por sua vez, o Poder Judiciário, na fase preliminar, mesmo diante de ações infundadas, tende a aceitar o processamento de ações de improbidade sob a justificativa de que o MP poderá produzir provas ao longo do processo. O terceiro contratado de boa-fé por vezes é condenado sem sequer saber da existência de algum malfeito moral, sob a justificativa de que foi “beneficiado” pelo suposto ato ímprobo.
Direcionamento do Projeto de Lei nº 10.887/2018.
Apesar de todos os pontos acima já estarem positivados em normas vigentes[1], o óbvio, em dias atuais, infelizmente precisa ser dito. Por isto, o Projeto de Lei n° 10.887/2018, da Câmara dos Deputados, prevê a reforma da Lei de Improbidade Administrativa para reunir estes pontos provenientes de normas esparsas. O PL está em trâmite avançado e se origina de comissão de juristas coordenada pelo Ministro Mauro Campbell, do Superior Tribunal de Justiça (“STJ”).
É importante ter em mente que a reforma prevê mais segurança jurídica ao conceituar e disciplinar pontos do processo de improbidade, garantindo ao acusado o devido processo legal e repercutindo no estímulo a pessoas de boa índole a se candidatarem a cargos públicos. A atual Lei de Improbidade não é clara em pontos fundamentais, como acusação, requisitos para condenação, dentre outros pontos, o que acaba influenciando em ajuizamento de ações desprovidas de malfeitos morais, porém, baseadas em meras ilegalidades e irregularidades sem lastro em desonestidade.
5.2. Acordos em Ações de Improbidade
O Presidente vetou a possibilidade de Acordos em Improbidade Administrativa, prevista na Lei n° 13.964/2019, sob a justificativa de que a celebração de acordo no curso da ação de improbidade contrariaria o interesse público “uma vez que o agente infrator estaria sendo incentivado a continuar no trâmite da ação judicial, visto que disporia, por lei, de um instrumento futuro com possibilidade de transação”.
Este veto tende a ser derrubado pelo Legislativo, uma vez que a possibilidade de acordo não estimula a seguir com o litígio; pelo contrário, pela sua natureza jurídica consensual, estimula a resolução do conflito. A Lei de Mediação, de 2015, permitiu a possibilidade de conciliação desde que homologada pela justiça, a nosso ver e com base na LINDB, revogando tacitamente o dispositivo da Lei de Improbidade que vedava a celebração deste tipo de acordo. Diversos acordos em ações de improbidade já foram homologados pelo Poder Judiciário e, até, regulamentados pelo Conselho Nacional do Ministério Público[2].
5.3. Recompensas para Whistleblowers
A Lei Federal n° 13.608/18 permitiu, aos entes da federação, a criação de formas de recompensa pelo oferecimento de informações que sejam úteis para a prevenção, a repressão ou a apuração de crimes ou ilícitos administrativos.
Porém, União, Estados ou Municípios pouco se movimentaram para criar tal mecanismo de incentivo ao informante, ou whistleblowers, como conhecido no direito americano. É importante aqui abrir um parêntesis: nos EUA, o whistleblower é presumido de boa-fé, não envolvido nos malfeitos ilegais e imorais relatados, portanto, não devendo ser confundido com delator.
A novidade se origina do pacote anticrime, convertido na Lei n° 13.964, de 24/12/2019: quando as informações resultarem em recuperação de produto de crime contra a administração pública, poderá ser fixada recompensa em favor do informante em até 5% do valor recuperado.
Nos EUA, a Securities and Exchange Commission (SEC) anunciou em 2018 a maior recompensa dada por uma denúncia recebida – aproximadamente USD 50 milhões a serem divididos entre dois denunciantes/ whistleblowers[3]. Caso recompensas expressivas comecem a ser dadas no Brasil, pode ser o caso de o início de novas “profissões”: pessoas interessadas em achar irregularidades em empresas contra a administração pública para denunciá-las em vista do direito às recompensas. Estar complaint nunca foi tão necessário. A conferir se a União, Estados ou Municípios instituirão aplicarão as recompensas previstas na Lei n° 13.964, de 24/12/2019 ainda em 2020.
5.4. Prevenção à Lavagem de Dinheiro e ao Financiamento de Terrorismo
A Comissão de Valores Mobiliários (CVM) e o Banco Central (BACEN) acabam de editar normas sobre política, procedimentos e controles internos a serem adotados pelas empresas do mercado de valores e financeiro, visando à prevenção de lavagem de dinheiro e financiamento do terrorismo (Instrução CVM 617 e Circular BACEN 3.978/2020).
Ambas as normas entrarão em vigor em julho de 2020, exceto para alguns comandos da CVM relacionados ao cumprimento de comandos originados do Conselho de Segurança das Nações Unidas. Até lá, inúmeros procedimentos das instituições necessitam ser revistos, com vistas a manter conformidade com as novas diretrizes.
Merece destaque o comando dado às instituições para realização de due diligences em determinados clientes, como medida à concretização da Política Know Your Client, além da abrangência do conceito de Pessoas Expostas Politicamente, pelo BACEN.
5.5. Reforma da Lei de Licitações
Em 2019 a Câmara dos Deputados votou o Projeto de Lei nº 1.292/1995, que atualiza a Lei de Licitações. O Projeto de Lei, agora, voltou ao Senado, para que a casa aprecie esta matéria.
Face à diversas entrevistas de Senadores sobre o assunto, crê-se que esta matéria será votada, definitivamente, ainda em 2020. O novo texto trará um grande impacto para o Direito Público: tem tem força para permitir à Administração Pública se atualizar e se reestruturar, mas, sobretudo, para garantir maior respaldo e segurança ao setor privado em negócios com a Administração Pública.
5.6. Uso de Informações de Colaboração Premiada em Ações de Improbidade
O STF analisará no final do primeiro semestre a possibilidade do uso de informações de colaboração premiada, proveniente de ação penal, em Ação de Improbidade Administrativa promovida pelo Ministério Público. A repercussão geral do tema foi reconhecida no Agravo em Recurso Extraordinário nº 1.175.650.
5.7. Ordem das alegações finais entre réus delatores e delatados
O STF ainda precisa fixar a tese sobre a ordem das alegações finais em que há réus delatores e delatados no HC 166.373. O ponto aguardado é a discussão acerca da necessidade de comprovação de prejuízo na inversão da ordem dos fatores: primeiro defesa se manifesta, depois o acusado. O rito processual deve rigidamente seguido como concretização ao princípio do devido processo legal. A mera quebra do devido processo legal já causa prejuízo às garantias fundamentais dos envolvidos. Minar ou flexibilizar o devido processo legal permitiria a ocorrência de prejuízos graves à defesa, dando margem à insegurança jurídica.
5.8. Rescisão da delação de executivos da J&F
O STF deve julgar em junho de 2020 o pedido de homologação da rescisão do acordo de delação premiada apresentado pela Procuradoria-Geral da República, que certamente acarretará relevante precedente para futuras negociações e celebrações de demais acordos desta natureza.
5.9. Compliance Consumerista
A 3ª Turma do STJ decidiu que não há prazo para ajuizamento de ação coletiva de consumo sob a justificativa de que o direito público subjetivo e processual de ação deve ser considerado imprescritível, por sempre ser possível requerer a manifestação do Estado sobre um determinado direito e obter a prestação jurisdicional, mesmo que ausente o direito material. Ações coletivas de consumo abarcam direitos materiais amplos, podendo ser utilizadas não só anular ou declarar a nulidade de atos pretéritos, como também pode ser utilizada para obrigar ações de fazer ou não fazer sobre determinados assuntos, visando tutelar interesses metaindividuais dos consumidores.
Isso significa que diversas associações, ou mesmo o Ministério Público, poderão ajuizar ações coletivas para reconhecer determinadas práticas ilegais de alguns fornecedores, para pleitear o comando judicial de que se abstenham de novamente fazê-lo, quiçá sob pena de aplicação de multa diária.
Em vista deste significante e preocupante precedente, o mercado de consumo (de bens e serviços, vale dizer), deve revisitar suas práticas e procedimentos a fim de assegurar a conformidade com o Código de Defesa do Consumidor, além de evitar questionamentos judiciais em âmbito de ações coletivas.
Notas
[1] Garantias ao direito de defesa em sua magnitude na Constituição, recusa a ações de improbidade infundadas na Lei de Improbidade, § 8° do art. 17, e a condenação do terceiro de boa-fé no parágrafo único do art. 59, da Lei de Licitações combinado com os princípios basilares do direito, como o princípio da boa-fé objetiva, do não enriquecimento ilícito, dentre outros.
[2] Resolução CNMP n° 179, de 26/07-2017
[3] Fonte: https://www.sec.gov/news/press-release/2018-44, consultado em 16/12/2019
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Revisora:
/ Nathalia Dutra
Projeto Gráfico:
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