Na última quarta-feira, 05 de janeiro de 2022, foi publicada a Lei Complementar nº 190/2022, que institui a cobrança do ICMS DIFAL (diferença entre a alíquota interna do Estado de destino e a alíquota interestadual) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.
O ICMS DIFAL, que até 31/12/2021 era regulamentado pelo Convênio ICMS 93/2015 e pelas Leis Estaduais e do Distrito Federal, teve sua inconstitucionalidade declarada pelo Supremo Tribunal Federal (“STF”) em fevereiro de 2021.
Por ocasião do julgamento da Ação de Inconstitucionalidade (“ADI”) nº 5469 e do Recurso Extraordinário nº 1.287.091, o STF determinou que, a menos que o ICMS DIFAL fosse regulamentado por meio de Lei Complementar, a cobrança do tributo passaria a ser inconstitucional, mas somente a partir de 01/01/2022 (em razão da modulação dos efeitos da decisão).
Diante da publicação da Lei Complementar, passa a ser constitucional[1] a cobrança do ICMS DIFAL pelos Estados e Distrito Federal, cujas regras para apuração e recolhimento serão definidas por Convênio, e, naquilo que não lhe for contrário, nas respectivas legislações tributárias estaduais.
Embora o texto sancionado faça menção ao princípio da anterioridade nonagesimal, determinando que a norma passará a produzir efeitos 90 (noventa) dias a partir da sua publicação, é omisso quanto à observância ao princípio da anterioridade anual, prevista no inciso “b” do art. 150 da Constituição Federal (“CF/88”).
Considerando que a Lei Complementar foi sancionada e publicada apenas no ano de 2022, entendemos que o marco temporal para cobrança do ICMS DIFAL se inicia apenas em 2023, uma vez que, conforme determina a própria CF/88, é vedada a cobrança de tributos no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou.
Apesar dessa determinação constitucional, a regra da anterioridade anual não parece estar sendo respeitada por todos os Estados, haja vista que alguns já manifestaram sua pretensão pela cobrança do ICMS DIFAL ainda em 2022.
O Estado de São Paulo, por exemplo, ainda antes da sanção da Lei Complementar nº 190/2022, publicou, em 14/12/2021, a Lei nº 17.470/2021, que instituiu a cobrança do ICMS DIFAL no Estado, 90 dias após a sua publicação. Ou seja, de acordo com a Lei, o ICMS DIFAL será cobrado pelo Estado de São Paulo a partir do dia 15/03/2021. No entanto, a estratégia do Estado de São Paulo de tentar burlar o princípio da anterioridade anual não deve prosperar, uma vez que, conforme entendimento do STF, a Lei Estadual não pode ser validamente editada antes da vigência da Lei Complementar.
Nesse sentido, ainda que o contribuinte sofra autuações por parte dos Estados para cobrança do ICMS DIFAL relativo a operações realizadas no ano de 2022, ou mesmo pretenda questionar a incidência preventivamente, a discussão pode ser levada ao Poder Judiciário, tendo em vista a violação ao princípio da anterioridade anual prevista na CF/88.
Notas:
[1] No julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (“ADI”) nº 5469 e do Recurso Extraordinário nº 1.287.091, o STF decidiu pela inconstitucionalidade da cobrança de ICMS DIFAL em virtude da inexistência de Lei Complementar que regulamentasse a cobrança. Na ocasião, a Corte determinou que a cobrança do ICMS DIFAL instituído pelo Convênio ICMS 93/2015 só seria válida até 31/12/2021. Por conseguinte, a cobrança do tributo a partir de 2022 estaria condicionada à edição de Lei Complementar.
