ICMS sobre a transferência interestadual de mercadorias entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte é declarado inconstitucional:
No dia 19 de abril, o Pleno do Supremo Tribunal Federal julgou a Ação Direta de Constitucionalidade (ADC) nº 49, ajuizada pelo Governador do Rio Grande do Norte, e considerou inconstitucional dispositivos da Lei Complementar nº 87/1996 (“Lei Kandir”) que exigiam o pagamento do ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular.
/ histórico da discussão
Em agosto de 1996 o STJ editou a Súmula nº 166, determinando que “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.”. Apesar disso, cerca de um mês após a edição da referida súmula, foi publicada a Lei Complementar nº 87/1996 que, em sentido oposto, considerou como fato gerador do ICMS a saída de mercadoria do estabelecimento do contribuinte, ainda que para estabelecimento do mesmo titular.
Replicando o disposto na Lei Kandir, os Estados passaram a prever nas suas respectivas legislações a cobrança do ICMS nesses casos e, consequentemente, autuar os contribuintes que deixavam de fazer o recolhimento do imposto nas transferências de mercadorias entre seus estabelecimentos.
A discussão chegou ao Poder Judiciário que, em linha com o entendimento do STJ, passou a proferir, majoritariamente, decisões favoráveis ao contribuinte. Ou seja, apesar de a Lei Kandir determinar a necessidade de recolhimento do ICMS, as decisões judiciais, em sua maioria, desobrigavam os contribuintes de pagar o imposto.
Apesar da firme orientação jurisprudencial, os Estados continuaram cobrando o ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, na maioria das vezes sob o argumento de que o entendimento sumulado do STJ alcançaria apenas as operações internas.
/ Posicionamento do STF
A questão chegou ao STF ano passado, por meio do julgamento do ARE nº 1.255.885/MS (Tema 1.099 da Repercussão Geral). Nele, o Pleno do STF reforçou a tese já acolhida pela jurisprudência e confirmou que, inclusive nas operações interestaduais, não é devido o ICMS no deslocamento de bens e mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular. A decisão considerou que, nessas operações, não há fato gerador de ICMS porque não há circulação jurídica da mercadoria, devido à inexistência de transferência da titularidade ou da realização de um ato de mercancia.
Por meio da recém julgada ADC 49, o Supremo reafirmou seu entendimento, declarando a inconstitucionalidade de três dispositivos da Lei Complementar nº 87/1996, todos relacionados à incidência do ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular: artigos 11, parágrafo 3º, inciso II; 12, inciso I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”; e 13, parágrafo 4º.
A decisão é importante na medida em que privilegia a segurança jurídica e reafirma a jurisprudência dos Tribunais Superiores, retirando norma inconstitucional do Ordenamento Jurídico. Além disso, a nova tese fixada pela Corte é ainda mais abrangente que as anteriores, já que contempla de forma expressa as operações interestaduais.
/ Efeitos da decisão
Em seu voto, o Ministro Relator Edson Fachin não menciona a modulação de efeitos da decisão, então é preciso aguardar a publicação do inteiro teor do acórdão para confirmar a partir de quando a nova regra é válida. Julgamentos como este, normalmente, produzem efeitos retroativos, mas é muito comum que em matéria tributária a Corte determine uma data a partir da qual os efeitos da decisão terão eficácia.
Não havendo a modulação de efeitos da decisão, é possível que os contribuintes pleiteiem a restituição dos valores pagos indevidamente. Recentes decisões do STJ garantiram este direito aos contribuintes, alegando que, apesar do ICMS ser um imposto não-cumulativo, no caso em questão, o encargo financeiro do imposto pago indevidamente é do contribuinte, já que a operação é de mera transferência entre estabelecimentos do mesmo titular, e não de venda.
A equipe do Baptista Luz está à disposição para esclarecer quaisquer dúvidas.
