Publicidade online e perspectivas regulatórias para 2018

17/01/2018

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O ano de 2017 foi importante para a publicidade online no Brasil. Mesmo com a crise econômica, o setor apresentou forte crescimento e foi alvo de importantes debates regulatórios que devem se estender ao longo de 2018.

Nesse sentido, selecionamos aqui alguns temas regulatórios que devem ser importantes para o mercado de internet, tecnologia e publicidade neste ano:

/ A LEI GERAL DE PROTEÇÃO DE DADOS DA UNIÃO EUROPEIA

A Regulação Geral de Proteção de Dados (General Data Protection Regulation – “GDPR”) (Regulação (EU) 2016/67) foi elaborada pela União Europeia para substituir a Diretiva 95/46/EC, conhecida como Diretiva Europeia de Proteção de Dados Pessoais. A GDPR foi implementada em abril de 2016, porém recebeu uma vacatio legis de 24 meses e entrará em vigor apenas em 25 de maio de 2018. A regulação terá um efeito global, uma vez que ela se aplica a entidades que processam dados pessoais, mesmo quando o tratamento se dá fora da limitação geográfica da União Europeia, desde que sejam oferecidos bens ou serviços a titulares de dados que se encontram em algum país do bloco europeu ou caso monitore o comportamento de titulares de dados localizados na União Europeia.

Com base no exposto acima, qualquer empresa brasileira poderá estar sujeita à jurisdição prescrita pela GDPR caso ofereça seus serviços e produtos diretamente para o mercado de membros da União Europeia e/ou trate dados de cidadãos europeus.

Ademais, o Brasil ainda não é considerado pela Comissão Europeia como um país com um nível adequado de proteção de dados. Desta forma, a transferência, por empresas brasileiras, de dados pessoais de titulares localizados na União Europeia, de forma direta ou indireta, somente poderá acontecer com base em uma das hipóteses autorizativas. Por questões operacionais e burocráticas, pode ser necessário que empresas brasileiras adotem cláusulas contratuais em que o titular localizado em um dos estados membros expressamente autoriza, de acordo com as regras informativas descritas na GDPR, a transferência dos seus dados pessoais para o Brasil ou país onde a empresa vier a processar tais dados.

Nosso escritório produziu um estudo específico sobre o assunto que pode ser acessado aqui.

/ PROJETOS DE LEI GERAL DE PROTEÇÃO DE DADOS PESSOAIS

O atual cenário regulatório de proteção de dados pessoais no Brasil é complexo com mais de 40 normas vigentes, ora mais flexíveis, ora mais rígidas, que tratam direta ou indiretamente da proteção de dados pessoais. Este cenário é desafiador para as empresas e usuários, já que grande parte dessas regras, apesar de serem setoriais, não podem ser tratadas de forma isolada. Nesse sentido, uma lei geral de proteção de dados pessoais – que vêm sendo atualmente discutida – poderá estabelecer um cenário mais fluído e harmônico, em consonância com objetivos de desenvolvimento econômico, tecnológico e inovação, ao mesmo tempo garantindo direitos individuais.

Entre 2012 e 2016 surgiram diversos projetos de lei (PL) para a proteção de dados pessoais no Brasil, como os PLs 4060/2012, 5276/16 e 6291/2016, que tramitam em conjunto na Câmara de Deputados e os PLs 330/2013, 131/2014 e 181/2014 do Senado Federal. Todavia, 2017 chegou ao fim sem que nenhum PL sobre proteção dados pessoais fosse promulgado.

Dentre todos os PLs, destacamos o 5276/16, pois, desde 2010, é amplamente discutido pela sociedade civil e apresenta uma abordagem mais completa sobre o tema quando comparado aos demais projetos. Além dele, o PL 330/16 tem ganhado relevância no debate político, podendo avançar em 2018 nas discussões do Senado Federal.

Em geral, verificamos que tanto o PL 330/13 do Senado, quanto o PL 5276/16 da Câmara (submetido a consulta pública), intencionam proporcionar um rol protetivo mais extenso às pessoas titulares de dados e, ao mesmo tempo, apresentam maior clareza sobre as responsabilidades atribuídas aos responsáveis pelo tratamento de dados.

Neste início de 2018, ainda é incerta a conclusão que o cenário político brasileiro trará à futura lei de dados pessoais. Ao longo dos últimos anos, verificamos constantemente a entrada e saída do tema “proteção de dados” do foco dos poderes legislativo e executivo – o PL 330/13, por exemplo, chegou a ser arquivado no ano de 2015; por sua vez, o PL 5.276/2016 foi aprovado pelo poder executivo às pressas nos últimos dias de mandato da presidente Dilma Rousseff. Independentemente das incertezas, uma coisa é garantida tanto pela atual legislação, quanto pela futura: as empresas do setor de mídia interativa passarão por um período de adaptações e desafios para manter a continuidade do exercício de suas atividades de forma legal.

Para conhecer mais sobre o tema, conheça o Privacy Hub, nosso portal de proteção de dados.

/ IN 134/2017 DA ANCINE

Em maio de 2017, a Agência Nacional de Cinema – “Ancine” publicou a Instrução Normativa n. 134, que, dentre outras alterações, incluiu o segmento de mercado “publicidade audiovisual na Internet” na definição de “Outros Mercados” prevista na Medida Provisória 2.228-1/01. Com essa alteração, as obras audiovisuais publicitárias, ainda que desenvolvidas exclusivamente para a internet, passariam a ser submetidas ao pagamento de Condecine e consequente registro perante à Ancine.

Essa nova regra entraria em vigência a partir de 18 de julho de 2017, mas diante de questionamentos do mercado de publicidade online acerca da falta de racionalidade dessa normativa em relação ao mercado em questão, a Ancine suspendeu a entrada em vigor dessa norma e prorrogou essa data para 18 de outubro de 2017, prazo que foi novamente prorrogado para 18 de julho de 2018.

Embora a IN 134 tenha sido precedida de uma consulta pública, notou-se que as contribuições realizadas pelo mercado não foram observadas. A normativa, assim, provocou várias reações negativas do setor, principalmente sobre a cobrança dessa contribuição.

A ausência de estudos de impacto regulatório, a insistência em ignorar as sugestões das diversas associações do setor, somados à redação genérica e inadequada da IN 134 e às particularidades da internet trouxeram uma série de incertezas para o mercado. Em estudo publicado pelo IAB Brasil, concluiu-se que a IN 134 e a cobrança de Condecine nos moldes apresentados pela Ancine, resultaria em insegurança jurídica e desincentivo a investimentos em conteúdo audiovisual – ou seja, caminhando em sentido perfeitamente contrário ao racional regulatório por trás da própria criação da Condecine (que é a ideia de fomentar a produção de conteúdo audiovisual).

Espera-se que, ainda no primeiro semestre de 2018, a Ancine apresente sua análise de impacto regulatório para uma nova Instrução Normativa, que deve ser colocada em consulta pública para o setor de publicidade online.

/ A COBRANÇA DE ICMS SOBRE PUBLICIDADE ONLINE

Em 2017, o Tribunal de Impostos e Taxas (TIT) do Estado de São Paulo afastou a cobrança do Imposto sobre Circulação de Mercadoria e Serviços (ICMS) sobre a veiculação de publicidade digital em 3 diferentes decisões.

A questão teve início em 2003 com a Lei Complementar (LC) nº 116 quando a inclusão da veiculação de publicidade na internet foi vetada da lista de serviços sujeitos ao Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza (ISS) (imposto esse que só pode ser cobrado por munícipios). Com esse veto, muitos estados passaram a interpretar que essa atividade deveria ser considerada um serviço de comunicação, sujeito à incidência do ICMS.

O ICMS-Comunicação, conforme previsto na Constituição Federal, possui como fato gerador “a prestação do serviço de comunicações, assim se entendendo a transmissão e o recebimento, por qualquer processo, de mensagens escritas, faladas ou visuais, salvo quando os pontos de transmissão e de recebimento se situem no território de um mesmo Município e a mensagem em curso não possa ser captada fora desse território”. Pela leitura desse artigo, parece-nos claro que os fiscos estaduais tentaram criar uma interpretação forçada do artigo, já que o que se tributa por meio de ICMS-Comunicação são as prestações de serviços de comunicação, e não as prestações de quaisquer serviços por empresas de comunicação.

Esse cenário ganhou novos contornos no fim de 2016. Conforme será explicado no item a seguir, a Lei Complementar 157/2016 incluiu a atividade de veiculação de publicidade na internet à lista de serviços sujeitos ao ISS e, com isso, os municípios ficaram autorizados a cobrar ISS sobre essa atividade. De outro lado, tal alteração regulatória não afastou a possibilidade de estados continuarem pleiteando a cobrança de ICMS sobre veiculação de publicidade online sobre o período anterior à vigência da LC 157/2016. Contudo, ao nosso ver, a inclusão de tal atividade no rol de serviços do ISS definitivamente representou um argumento favorável aos contribuintes para afastar a cobrança do ICMS, em especial em relação às recentes decisões do TIT.

Em 2018, devemos ver novas decisões nos Tribunais de Impostos e Taxas de diferentes estados, possivelmente com uma uniformização na interpretação sobre o tema.

/ A COBRANÇA DE ISS NA VEICULAÇÃO DE PUBLICIDADE

Como falamos acima, em resposta à LC 157/2016, leis municipais que incluem veiculação de publicidade online como serviço tributável passaram a ser elaboradas e a entrar em vigência. Na cidade de São Paulo, a lei publicada em novembro de 2017 entrará em vigor a partir do dia 14/02/2018, com alíquota fixada em 2,9%. Porto Alegre, Florianópolis, Curitiba, Vitória e Salvador também estão entre os outros municípios que aplicaram leis relacionadas, onde a taxa pode variar de 2% a 5%.

A atividade de veiculação de publicidade realizada por meio da internet nunca constou na Lista de Serviços da LC 116/2003 e, portanto, os municípios nunca puderam exigir o ISS sobre as receitas obtidas por veículos online (tais como: portais de conteúdo, sites de busca, redes sociais, blogs, etc.) com a divulgação de anúncios publicitários de terceiros.

Com a LC 116/2003, este cenário foi alterado e os municípios ficaram expressamente autorizados a cobrar o ISS sobre a “inserção de textos, desenhos e outros materiais de propaganda e publicidade, em qualquer meio (exceto em livros, jornais, periódicos e nas modalidades de serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita)”.

Essa mudança será impactante para o mercado. Como regra, anteriormente à alteração promovida pela LC 157/2016, as empresas que realizavam veiculação de publicidade em sites na internet forneciam a seus clientes uma nota de débito ou uma fatura para documentar a operação e não efetuavam o recolhimento de ISS, já que essa atividade não estava prevista na Lista de Serviços da LC 116/2003. Com a inclusão dos serviços de inserção de publicidade na internet na Lista de Serviços do ISS, as empresas terão que emitir Nota Fiscal de Prestação de Serviços, bem como recolher o ISS a partir do início da vigência da lei nos municípios em que estiverem estabelecidas.

Dessa forma, a tributação da veiculação online de publicidade provavelmente tornará o serviço mais oneroso. Por outro lado, a cobrança de ISS deve trazer maior segurança jurídica ao setor, especialmente aos grandes publishers online, exatamente por afastar a incidência do ICMS (como falamos acima), cujas alíquotas aplicáveis são substancialmente mais elevadas (25% a 30%) quando comparada as alíquotas do ISS (de 2% a 5%).

/ BITRIBUTAÇÃO DE ISS PARA AS AGÊNCIAS DE PUBLICIDADE DE SÃO PAULO

Foi publicado pela Prefeitura de São Paulo (PMSP), no dia 22 de dezembro de 2017, o Decreto nº 58.045/2017, alterando o Decreto nº 53.151, de 17 de maio de 2012, que regula o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS.

Dentre os pontos modificados pelo Decreto de 2017 está a revogação do artigo 47 que tratava da base de cálculo do ISS para as agências de publicidade. O artigo 47 estabelecia:

Art. 47. Constitui receita bruta das agências de publicidade:

 I – o valor das comissões, inclusive das bonificações a qualquer título, auferidas em razão da divulgação de propaganda;

 II – o valor dos honorários, “fees”, criação, redação e veiculação;

 III – o preço da produção em geral.

Parágrafo único. Quando o serviço a que se refere o inciso III deste artigo for executado por terceiros que emitam notas fiscais, faturas ou recibos em nome do cliente e aos cuidados da agência, o preço do serviço desta será a diferença entre o valor de sua fatura ao cliente e o valor dos documentos do(s) executor(es) à agência.

A principal consequência prática dessa mudança é a ausência de um parâmetro objetivo para o que vem a ser entendido como a receita bruta (ou preço dos serviços prestados) das empresas de publicidade. Isso impacta diretamente o entendimento da PMSP sobre a base de cálculo do ISS das agências de publicidade.

O principal ponto do decreto é a questão do “repasse” das agências de publicidade dos custos de mídia, produção e outros serviços terceiros que são contratados pelas agências, por conta e ordem de seus clientes anunciantes. Com a revogação desse artigo, há potencial risco de “bitributação”, isto é, a incidência de ISS sobre o valor correspondente ao serviço do terceiro, tanto na empresa de publicidade, quanto no próprio terceiro.

Exemplificativamente, vamos imaginar o seguinte cenário: uma agência envia ao cliente uma NF de um veículo no valor de R$ 100 e cobra 20% de comissão de agência. Pelas regras do Decreto de 2012, a agência poderia emitir uma NF de R$ 120, porém a base de cálculo do ISS seria de somente R$ 20. Admitindo-se uma alíquota de 5%, teríamos um imposto devido de R$ 1,00.

Com a revogação dessa regra, há uma indefinição de como essa dinâmica deve funcionar. No mesmo exemplo acima, caso houvesse bitributação, a agência continuaria a emitir uma NF de R$ 120,00, mas deveria considerar como base de cálculo os R$ 120, ou seja, pagaria de imposto o valor de R$ 6,00.

Como pode-se ver, os efeitos dessa mudança normativa são bastante adversos para as agências de publicidade, pois além de trazer insegurança jurídica acerca da base de cálculo a ser utilizada no recolhimento do ISS, podem obrigá-las a realizar mudanças operacionais relevantes em seu faturamento e no cumprimento de suas obrigações fiscais.

Logo no início de 2018, associações como a ABAP e FENAPRO já protocolaram pedidos para a reconsideração desse decreto pela PMSP, e outras entidades também já se movimentam nesse sentido.

/ ELEIÇÕES 2018 E NOVAS REGRAS PARA PUBLICIDADE ONLINE

Em outubro de 2017, foi aprovada uma emenda à Lei 9.504/1997 (“Lei das Eleições”) que altera as regras de marketing eleitoral na internet, criando mecanismos de retirada de conteúdo, proibindo “nicknames” e criando novas diretrizes sobre postagens pagas.

A atualização das normas eleitorais permite ao fundo eleitoral exigir a suspensão, pelos sites, de conteúdo que os candidatos considerarem “discurso de ódio, disseminação de informações falsas ou ofensa”, sem necessidade de determinação judicial, questão que tem sido criticada por diversos analistas por ir ao sentido oposto do previsto no Marco Civil da Internet.

A proposta aprovada proibiu, ainda, o uso de identidades falsas em redes sociais para a veiculação de conteúdo eleitoral. Na prática, o uso de pseudônimos e nicknames, em matéria eleitoral, fica criminalizado.

Por fim, a emenda proíbe a propaganda política paga na rádio ou televisão, mas excepciona a internet. Ainda que seja vedado o pagamento de anúncios em blogs, será́ facultado aos candidatos e seus representantes, partidos e coligações “impulsionar” conteúdos (desde que identificados inequivocamente), o que abre uma nova fronteira para as campanhas online no período de eleições.

/ COPA DO MUNDO 2018 E MARKETING DE EMBOSCADA

Em ano de Copa surgem novamente questões relacionadas com o uso dos sinais distintivos relacionados ao evento para fins publicitários. Assim, muito se discute sobre o chamado marketing de emboscada, que tem sido definido como o uso parasitário e oportunista de publicidade em eventos, shows, campanhas promocionais e outros, se valendo de atletas, marcas, brasões de times e outras referências, sem autorização dos titulares de direitos de imagens e marcários.

O mero contexto criado na publicidade pode caracterizar o marketing de emboscada, desde que crie a ideia de valer-se de algum tipo de “carona” para a referida publicidade.

Em 2018, surge um desafio importante: a Lei 12.663/2012, que ficou conhecida como Lei Geral da Copa trazia uma definição legal de marketing de emboscada, mas exatamente o inciso com tal definição foi revogado em 31 de dezembro de 2014. No entanto, conceitos semelhantes podem ser encontrados no Código de Ética do CONAR, assim como no Código de Defesa do Consumidor (propaganda enganosa), no Código Civil (enriquecimento sem causa) e na Lei de Propriedade Industrial (concorrência desleal).

Ainda, outro desafio que surge em 2018 é a publicidade realizada pelos próprios jogadores de futebol, por meio de suas redes sociais. A FIFA tem regulado essas questões por meio de documentos específicos que vinculam todos os membros das delegações, proibindo os participantes de postar histórias (os chamados stories) ou entrevistas de outros membros da sua delegação ou de outras delegações. Nesse sentido, a FIFA divulgou o Media and Marketing Regulations para o evento, documento importante para entender as regras que os jogadores estão submetidos em relação à realização de publicidade durante o período da Copa do Mundo.

/ CENP, MÍDIA PROGRAMÁTICA E O ANEXO D

Por fim, vale citar a iniciativa promovida pelo Conselho Executivo das Normas-Padrão (CENP), entidade privada de autorregulação de seus associados no setor publicitário, que criou, em 2017, um Comitê Técnico Digital para discutir a implementação do chamado Anexo D, documento também proposto em 2017, e que busca autorregular a publicidade na internet, principalmente em relação ao mercado de mídia programática.

Importante ressaltar que o Comitê foi criado para analisar e sistematizar as contribuições feitas pelo mercado para aprimorar o Anexo D. O texto final deve ser apresentado no início de 2018 e sua redação pode apresentar um impacto relevante para o setor de publicidade online.

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